סע 21441-01-11- נדחתה תביעה של עובדת "הוט טלקום", שלטענתה פוטרה לאחר כעשר שנות עבודה בשל טיפולי פוריות שעברה

סע 21441-01-11 נופר פריאנטה-זוהר נ' הוט טלקום שותפות מוגבלת בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – באר שבע, יוחנן כהן) 14/03/2013

פיטורים שלא כדין •  פיטורי צמצום • שוויון הזדמנויות בעבודה • עבודת נשים

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע ס"ע 21441-01-11 לפני:כב' השופט יוחנן כהן נציג ציבור עובדים: מר ישראל עמישי נציג ציבור מעבידים: מר יאיר כפיר התובעת: נופר פריאנטה-זוהר ע"י ב"כ: עו"ד חן שטיין – הנתבעת: הוט טלקום שותפות מוגבלת בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד יעל רובינשטיין

פסק דין 

1. השאלה העיקרית הדרושה להכרעה בתיק זה הינה האם הגב' נופר פריאנטה-זוהר (להלן: "התובעת"), פוטרה מעבודתה בחברת הוט טלקום שותפות מוגבלת בע"מ (להלן: "הנתבעת") בניגוד להוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים התשי"ד – 1954 (להלן: "חוק עבודת נשים"), האוסר על פיטורי עובדת במהלך טיפולי פוריות. בנוסף, יש לבחון האם פוטרה התובעת בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח – 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"), וכן האם זכאית התובעת לפיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות, פיצוי בגין העדר הליך שימוע וכן זכויות נוספות – כתוצאה ממעשה הפיטורים.

2. הנתבעת הינה חברה העוסקת בתקשורת ובשידורי טלוויזיה לוויינית ומשרדיה הראשיים נמצאים ביקום.

3. התובעת הועסקה על ידי הנתבעת החל מיום 6/6/2000 ועד ליום 11/7/2010.

4. תחילה הועסקה התובעת בתפקיד נציגת קבלת קהל בשירות הלקוחות של הנתבעת, לאחר מכן כרכזת מכירות שטח בתחום הלקוחות הפרטיים, ולאחר חזרתה מחופשת לידה שימשה כרכזת מחלקת המכירות לעסקים קטנים, תפקיד בו שימשה עד לפיטוריה. את כל התפקידים הנ"ל ביצעה התובעת בפועל בסניף הנתבעת בבאר-שבע.

5. לטענת התובעת, הנתבעת פיטרה אותה במהלך ועקב טיפולי פוריות שעברה.

6. התובעת טענה כי יידעה את הגורמים הרלוונטיים בחברה בעניין טיפולי הפוריות אותם עברה, ועם הודעתה על טיפולי הפוריות והיעדרותה בגינם, החליטה הנתבעת להיפטר ממנה באופן מיידי, והכל במהלך ועקב טיפולי הפוריות כאמור.

התובעת הוסיפה וטענה כי סמוך להודעתה ולאחר היעדרותה עקב טיפולי פוריות ובעיות גב חמורות, חלה תפנית קיצונית ביחס אותו זכתה לקבל מהנתבעת. כך, בו ביום שובה מחופשת מחלה ממושכת, נמסר בידה מכתב ובו זימון לשימוע שהתקיים ביום שלמחרת. אליבא דתובעת, היא הייתה מוכת תימהון נוכח הזימון הבלתי צפוי, שנמסר לה מיד עם שובה מחופשת המחלה, וכאשר ביקשה להבין במה מדובר, מילאה הנתבעת פיה מים, כאשר כל שנמסר לתובעת, למרבה תדהמתה, כי ממילא תפקידה כבר "פוזר" לרכזות במרחבים, וכי אין עוד כל צורך בה.

ביום שלמחרת (7/7/10), קויים השימוע כביכול, כאשר התובעת הייתה בסערת רגשות קשה נוכח העובדה כי הנתבעת החליטה לשמוט את הקרקע תחת רגליה, והכל בקשר לטיפולי הפוריות שעברה והיעדרותה בגינם. במסמך השימוע נכתבה שורה הזהה למכתב הזימון לשימוע, ללא כל הסבר ו/או נימוק ענייני, הכיצד זה תפקידה התייתר, מבלי ליתן פירוט מדוע נעשה הדבר דווקא בעת הזאת, מבלי לנסות למצוא לתובעת תפקיד אחר, כאשר כל זאת נעשה בדיעבד, קרי – לאחר שתפקיד התובע פוזר זה מכבר, בין המרחבים השונים.

אליבא דתובעת, ביקשה היא כי לכל הפחות יימצא עבורה תפקיד אחר בחברה אותו תוכל למלא, אך כל דבריה נפלו על אוזניים ערלות, לאחר שנטען באופן סתמי כי אין כל תפקיד אליו ניתן להעבירה.

במכתב הפיטורים התבקשה התובעת לסיים עבודתה באופן מיידי, ונשללה מהתובעת האפשרות לסיים את תקופת העסקתה רבת השנים אצל הנתבעת בפרידה מכובדת ונאותה מחבריה ועמיתיה לעבודה.

לאור העובדה כי התובעת הייתה בטיפולי פוריות, חלות הוראות סעיף 9 לחוק עבודת נשים, אשר אוסרות באופן חד משמעי פיטורי עובדת הנעדרת מעבודתה לצורך טיפולי פוריות, ללא היתר של משרד העבודה והרווחה. לאור האמור, טוענת התובעת, כי לא ניתן היה לפטרה ללא היתר כדין.

עוד טענה התובעת, כי במעשיה ביצעה הנתבעת עוולות של הפרת חוק שיוויון הזדמנויות, אשר נושא אופי כפול – הן ממוני – על נזקים בעין, והן פיצוי כללי על עגמת נפש. התובעת טענה כי התנהגותה של הנתבעת נגועה באפליה ובחוסר תום לב ומהווה בין היתר פגיעה חמורה בדיני העבודה בכלל ובעיקרון שוויון ההזדמנויות בפרט.

7. הנתבעת טענה, מנגד, כי פיטורי התובעת היו ענייניים ונעשו כדין והם אינם קשורים לטיפולי הפוריות, להם כלל לא הייתה הנתבעת מודעת.

לטענתה, התובעת כלל לא הודיעה לה, לרבות לממונה הישיר אליה, על דבר טיפולי הפוריות שלכאורה עברה. משכך, הנתבעת לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת על טיפולי הפוריות הנטענים.

עוד טענה הנתבעת כי התובעת לא נעדרה מעבודתה עקב טיפולי פוריות.

הנתבעת טענה כי התובעת פוטרה בשל החלטת הנהלת החברה לבצע תהליכי התייעלות וצמצום, במסגרתם בוטל התפקיד בו שימשה התובעת, ללא כל קשר לטיפולי הפוריות שהתובעת עברה.

בהתאם לאישורי המחלה שהעבירה התובעת לנתבעת בזמן העסקתה, בעת הליכי הפיטורים של התובעת, התובעת סיימה תקופת מחלה ממושכת בשל כאבי גב, ולא בשל טיפולי פוריות. גם במועד השימוע ואף לאחר מכן, ולמעשה עד להגשת התביעה דנן, לא טענה התובעת כי היא עברה טיפולי פוריות באותה עת.

על כן, מלבד ידיעה כללית על כך שהתובעת עברה במועד כלשהו בעבר טיפולי פוריות – לא ידעה הנתבעת כי במועדים הרלוונטיים לתביעה דנן עברה התובעת טיפולי פוריות.

באשר לטענת התובעת כי פוטרה ללא קבלת היתר ממשרד התמ"ת, טענה הנתבעת, כי אף אם עברה התובעת טיפולי פוריות בזמן הליכי הפיטורים, הרי שלפי סעיף 9(ה)(3) לחוק עבודת נשים, היה על התובעת להודיע על כך לנתבעת תוך 3 ימים ממועד קבלת מכתב הפיטורים, והתובעת לא עשתה כן.

לטענת הנתבעת, התובעת הסתירה מבית הדין בחוסר תום לב מוחלט, ועל מנת לשוות לתביעתה נופך של אפלייה, את העובדה שהנתבעת, טרם פיטוריה של התובעת, ניסתה באמצעות רכזות גיוס כח האדם בנתבעת למצוא לתובעת תפקיד אחר – אולם התובעת, משיקוליה שלה, סירבה למה שהוצע לה, על אף שתנאי העסקתה, לרבות שכרה היו נותרים ללא כל שינוי. משכך, לא נותרה לנתבעת ברירה אלא להודיע לתובעת על סיום העסקתה, וגם זאת לאחר שניתנה לה הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיה.

הנתבעת הדגישה כי התובעת מעולם לא טענה, גם לא בשיחת השימוע ואף לאחר מכן – עד אשר הוגשה התובענה דנן, כי לשיטתה היא הופלתה בפיטוריה ו/או כי פיטוריה נעשו שלא כדין.

הנתבעת חזרה והדגישה כי הינה חברה המעודדת העסקת נשים בכלל, ואמהות בפרט, ולא ניתן להגדיר את התנהלותה של התובעת אלא ככפיות טובה לשמה, שכן התובעת עבדה בנתבעת כ-10 שנים, והכירה היטב את מדיניותה של הנתבעת ביחס להעסקת נשים ואמהות, ובעצמה נהנתה מיחסה האוהד והתומך של הנתבעת, כשהרתה וילדה שני ילדים במהלך תקופת עבודתה בנתבעת, ובמסגרת זאת זכתה לכל הסיוע והתמיכה לה נזקקה.

לאור כל האמור, טענה הנתבעת, כי פיטוריה של התובעת מהנתבעת נעשו בהתאם לכל דין ומשיקולים ענייניים, ולאחר שניתנה לתובעת הזדמנות נאותה להשמיע את כל טענותיה, טרם קבלת ההחלטה על פיטוריה, ולאחר שהנתבעת אף ניסתה למצוא לתובעת תפקיד אחר בנתבעת, תפקיד אותו דחתה התובעת על הסף. משכך, עתרה הנתבעת לדחות את תביעתה של התובעת ולחייבה בהוצאות משפט לדוגמא, שכן אליבא דנתבעת, התובעת עשתה שימוש לרעה בהוראות חוק עבודת נשים, בניסיון חסר תום לב להתעשר על חשבון הנתבעת. עוד הוסיפה הנתבעת, כי התנהלות התובעת כאמור, פוגעת לא רק בנתבעת, אלא בציבור הנשים בכללותו ויוצרת תמריץ שלילי להעסקת נשים ובנוסף עולה כדי שימוש לרעה בהליכים משפטיים.

8. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית ועדותה נשמעה בפנינו. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר יהודה נקב – המשמש כמנהל מחלקת המכירות לעסקים קטנים בנתבעת, וכן תצהירה של גב' לי זגורי – רכזת גיוס עובדים בנתבעת, כאשר הנתבעת ביקשה במעמד הדיון מיום 21/2/12, משיכת התצהיר של הגב' זגורי והוצאתו מתיק בית הדין בשל כך שהעדה הנ"ל איננה מועסקת בנתבעת ואיננה מעוניינת להגיע לדיון. בהחלטת בית הדין מיום 27/11/12, הורה בית הדין על הוצאת תצהירה של גב' זגורי מתיק בית הדין וציין כי לעניין המשקל יתייחסו הצדדים במסגרת סיכומיהם.

המסגרת המשפטית

9. סעיף החוק הרלוונטי הינו סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים , בו נקבעה ההוראה הבאה:

"לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור; הוראת סעיף קטן זה לא תחול על מעביד, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הסעיף האמור".

הסעיף מפנה לסעיף 7(ג)(4) בחוק, בו נקבע:

"(ג) עובדת רשאית להיעדר מעבודתה:

(4) בתקופה, כאמור בתקנות, שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ גופית, אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיע על כך למעבידה מראש; דין היעדרות לפי פסקה זו כדין העידרות מפאת מחלה;".

בסעיף 7(ג1) לחוק עבודת נשים , הוחלה הוראה זו גם על עובד העובר טיפולי פוריות.

10. לשאלה האם פיטורי עובדת הנדרשת לטיפולי פוריות שאינם כרוכים בהעדרות מהעבודה אסורים על פי סעיף 9 (ה) לחוק עבודת נשים, השיב בג"ץ בפרשות 554/05 שרה אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה (פורסם במאגרים האלקטרונים – מיום 8.9.05; להלן: "בג"צ אשכנזי"), וכך הוחלט ברוב דעות ע"י כבוד השופטת א. חיות:

"סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מעניק לעובד ולעובדת העוברים טיפולי פוריות הגנה רבת-עוצמה מפני פיטורין. הגנה זו קמה בהתקיים התנאים האובייקטיביים הקבועים בסעיף ולהבדיל מן האיסור על הפליה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה אין מוטלת על העובד או העובדת החובה להוכיח קשר בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורין, על מנת לזכות בהגנה זו. מבחינת עוצמת ההגנה עניין לנו, אפוא, באיסור המקנה "חסינות" כמעט מוחלטת מפני פיטורין לעובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, בהתקיים תנאי הסעיף (השוו להגנה מפני פיטורין שמקנה סעיף 9(א) לחוק לעובדת הנמצאת בהריון: ע"ע 307/99 אופיר טורס בע"מ נ' גודנברג, פד"ע לח 170, 177). לעומת זאת, וככל שהדבר נוגע להיקף ההגנה, עולה מלשון הסעיף כי נדרשת זיקה מובהקת בין איסור הפיטורין ובין תקופת ההיעדרות ובמילים אחרות, לשון הסעיף מתיישבת עם עמדת המשיבים לפיה אין ההגנה משתרעת על פיטורין במהלך טיפולי פוריות ככל שאלה אינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה. לכאורה, ניתן לטעון, וזו עמדת העותרת, כי פרשנות תכליתית של החוק מצדיקה לפרוש את ההגנה הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מפני פיטורין על היקף רחב יותר של מצבים, באופן שיאסור פיטורי עובד ועובדת העוברים טיפולי פוריות, בין אם נעדרו בשל כך מן העבודה ובין אם לאו. זאת על מנת ליתן מענה אופטימאלי לחששם של עובדים אלה מפני פיטורין בכל שלב משלבי הטיפול וגם אם לא נצרכו להיעדר מן העבודה בגינו. שיקולי המדיניות העומדים בבסיס גישה זו מעוגנים בעיקרם בחשש כי מעבידים "יקדימו רפואה למכה" ויפטרו עובד או עובדת שהחלו בטיפולי פוריות, גם אם לא נעדרו מן העבודה, משום שבעתיד עלולים הטיפולים להצדיק את היעדרותם או למשל משום אי רצונו של המעביד להמשיך להעסיק עובדת הצפויה להרות וללדת בעקבות הטיפולים, על כל הכרוך בכך מבחינת הזכויות המוקנות לה בחוק במהלך תקופות אלה (השוו: דיון מס' נד/3-220 גולן נ' לוי, פד"ע כח 377, 385). שיקולים אלה טעמם עמם אולם לשון סעיף 9(ה) אינה תומכת בפרשנות מרחיבה זו של איסור הפיטורין, ומקרא הסעיף כפשוטו מלמד כי האיסור כרוך ושלוב בימי ההיעדרות…".

ובהמשך-

"לסיכום ניתן לומר כי לשונו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים המפנה באופן מפורש לסעיף 7(ג)(4) ולסעיף 7(ג1) לחוק שעניינם זכות ההיעדרות בגין טיפולי הפריה חוץ גופית ופוריות, וכן ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים והסביבה החקיקתית שבה הוא מצוי, תומכים בפירוש שאליו כיוונו המשיבים ולפיו קיימת זיקה בין איסור הפיטורין הקבוע בו ובין תקופת ההיעדרות בשל טיפולי הפוריות". (ההדגשות הוספו- י.כ).

11. מהאמור לעיל עולה כי מחד היקף ההגנה רחב והעובדת הנזקקת לטיפולי פוריות אינה נדרשת להוכיח קשר בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורים וזאת בהתקיים התנאים האובייקטיבים הקבועים בסעיף. מאידך, איסור הפיטורים הקבוע בסעיף אינו חל על עובדת אשר לא נדרשה להעדר מהעבודה לצורך הטיפולים. כמו גם על עובדים שלא עמדו בקריטריונים ובתנאים המקדמיים שנקבעו לגבי היעדרות כזו בסעיפים 7(ג)(4), דהיינו כי המעביד ידע מראש דבר ההיעדרות וכן הצגת אישור רפואי בכתב ומראש כי הטיפול מחייב היעדרות ומשך ההיעדרות.

12. המחוקק ביקש להגן על עובדת או עובד הנאלצים להעדר מהעבודה בשל טיפולי פוריות ומנגד היה מודע לזכות הניהולית של המעביד. באמצעות הוראת סעיף 7(ג)(4) הכרוכה בד בבד עם הוראת סעיף 9(ה) לחוק, ערך איזון בין זכות העובד או העובדת להעדר מהעבודה מבלי שיפוטרו בתקופת הטיפולים וכן 150 ימים לאחר מכן, לבין חובותיהם ליידע את המעסיק מראש בדבר ההיעדרות וזאת במסגרת זכותו הניהולית.

13. יתרה מכך המחוקק קשר באופן ברור בין הזכות להיעדר מהעבודה בשל טיפולי פוריות בסעיפים 7(ג)(4) ו-7(ג1), זכות המוקנית לעובד בתנאים מסוימים וברורים ובין האיסור שהוסף מאוחר יותר בסעיף 9(ה) לחוק, לפטר עובד או עובדת על רקע מימוש הזכות להיעדר מן העבודה בשל הטיפולים. ככל שלא מומשה זכות ההיעדרות מהעבודה בשל הטיפולים, על פי התנאים המקדמיים שבסעיף 7(ג)(4) לחוק, משמע כי הפיטורים כלל לא נעשו על רקע זה ואין הם אסורים על-פי החוק.

מן הכלל אל הפרט

14. לטענת התובעת, זכאית היא להגנה מכוח חוק עבודת נשים מאחר והודיעה לנתבעת כי נדרשת היא לעבור טיפולי פוריות, ויידעה את הגורמים הרלוונטיים בנתבעת באשר לכך, וביניהם את מר יהודה נקר – מנהלה הישיר. בנוסף, טענה התובעת, כי יידעה מנהלי נתבעת נוספים ואת אגף כוח האדם, כאשר הדבר היה ידוע וגלוי נוכח היעדרויותיה התכופות של התובעת, ואשר אליהן העבירה התובעת אישורים רפואיים אודות הטיפולים. עוד טענה התובעת, כי ניתן לראות בתלוש השכר שלה לחודש 4/10, כי אף הנתבעת עצמה מימשה את ימי ההיעדרות באופן של הפחתת ימי מחלה מנוצלים באותו החודש, עת נעדרה לצורך טיפולי הפוריות, ולאור כל זאת, הטענה כי כביכול לא ידעה הנתבעת על הטיפולים אינה אמת.

מנגד טענה הנתבעת, כי התובעת לא עמדה בתנאי החוק ועל כן אין לקבל את טענתה כי פוטרה כדין ואינה זכאית להגנה מפני פיטורים. עוד טענה הנתבעת כי התובעת לא הודיעה טרם פיטוריה כי נדרשת היא לטיפולי פוריות וכן לא נעדרה בשל טיפולי הפוריות וממילא אף לא הודיעה על היעדרותה עקב טיפולי הפוריות.

15. כפי שפירטנו לעיל, ההגנה הקבועה בחוק עבודת נשים, על עובדת או עובד העוברים טיפולי הפרייה, הינה בתקופת ההיעדרות מהעבודה בשל אותם טיפולים ובכפוף לזכות להיעדרות הקבועה בסעיף 7(ג)(4) לחוק. בסעיף זה נקבע כי ההיעדרות המותרת הינה "אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיעה על כך למעבידה מראש". אישור כאמור לא הוצג בפנינו. תנא דמסייע ניתן למצוא בהחלטת כב' השופט לוי, אחד משני שופטי הרוב בבג"צ אשכנזי, לפיה: "לא כל הודעה מטעמו של עובד בדבר טיפולים מתוכננים תקנה לו את ההגנה שבדין, אלא רק הודעה שעל פי האמור בסעיף 7 לחוק נדרשת להיות מגובה באישור רפואי מתאים, ואשר תתייחס לטיפולים העלולים לפגוע בתיפקודו המקצועי של העובד."

16. התובעת לא עשתה כן ולא הציגה לנתבעת אישור הרופא המטפל, בעת עבודתה אצלה, לא במועד בו עברה טיפולים, לא במהלך הליך השימוע שנערך לה ואף לא בכל מועד לאחר מכן. משכך, הוראות סעיף 7 לחוק עבודת נשים  אינן חלות עליה ואף לא הגנת סעיף 9(ה) לחוק.

17. במסגרת חקירתה הנגדית נשאלה התובעת האם כאשר החלה בטיפולים ביקשה מהרופא אישור בדבר טיפולי הפוריות והשיבה בשלילה. כאשר נשאלה האם למעט אישורי המחלה הציגה מסמכים נוספים המעידים על טיפולי הפוריות, השיבה שוב בשלילה, וכך העידה:

"ש. תאשרי לי בבקשה שלפי הנהלים של החב' אישורי מחלה מועברים ישירות לרכזת כוח אדם?

ת. נכון.

ש. מפנה אותך לנספח ג' לתצהיר שלך, יש פה כל מיני אישורים, טיפולי פוריות שעברת במועדים שונים, מתי בדיוק העברת את האישורים האלה לחב'?

ת. אלו לא אישורים שאמורים להיות מועברים לחב', אלה הוראות של זריקות שאני אמורה לבצע והפניות והזמנות.

ש. לשאלת בית הדין – האם את מסרת בטרם בסמיכות לטיפולי הפוריות האם נתת אישור כפי שדורש הסעיף של רופא שאומר מהי תוכנית הטיפולים, מתי מתחילה, מה המתווה של הטיפול?

ת. אני לא ידעתי שצריך להביא אישור כזה ולכן לא הוצאתי.

ש. לא התייעצת עם רופא מה צריך לעשות מול המעביד?

ת. לא, אני שוחחתי עם יהודה בערב טלפונית ויידעתי אותו על זה אבל לא ידעתי שכן צריך להגיש איזה אישור ומסמך.

ש. למעט אישורי מחלה הצגת עוד משהו?

ת. שמעיד על טיפולים, לא. שיחות בלבד שביצעתי מול יהודה…"

(ראו פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 7, ש' 18 – עמ' 8, ש' 1, ההדגשה שלי – י.כ.).

18. מהאמור לעיל עולה באופן ברור כי התובעת לא הציגה אישור בכתב ומראש מרופא מטפל המאשר כי הטיפול מחייב היעדרות כמצוות סעיף 7(ג)(4) לחוק. בהינתן כי מדובר בתנאים מצטברים, הרי שכבר בשלב זה התובעת אינה זכאית לחסינות הסטטוטורית שבסעיף 9(ה) לחוק.

על אף האמור ולמען שלמות התמונה, מצאנו להמשיך ולבחון האם התובעת זכאית להגנה הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים.

19. על פי הנפסק בבג"צ אשכנזי, איסור הפיטורים על פי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מתייחס לעובדת או לעובד הנעדרים מעבודתם בשל טיפולי פוריות ואין הוא מתייחס לעובדת אשר טיפולי הפוריות שקיבלה לא הצריכו ולא הצדיקו היעדרות מן העבודה, בהתאם לקריטריונים שנקבעו לגבי היעדרות כזו בסעיף 7(ג)(4) ובסעיף 7(ג1) לחוק עבודת נשים.

20. התובעת לא הצביעה ולו על מועד אחד, בו נאלצה להיעדר. כל שטענה התובעת בתצהירה הוא כי כעולה, לכאורה, מתלוש השכר שלה בחודש 4/10, כי מימשה ימי מחלה בשל היעדרותה לצורך טיפולים. כאשר נשאלה במסגרת חקירתה הנגדית האם קיימת אינדיקציה בתלוש השכר לכך שההיעדרות הינה בשל טיפולי פוריות דווקא, הודתה כי אין כל אינדיקציה שכזו. וכך העידה בפנינו התובעת:

"ש. מפנה לסעיף 6 לתצהיר שלך את אומרת שבתלוש השכר ניתן לראות שהנתבעת מימשה את ימי ההיעדרות באופן של הפחתה ימי מחלה מנוצלים בזמן שנעדרת לטיפולי פוריות, את יכולה להראות לי בנספח א'?

ת. בתלושי השכר לא אמור להיות רשום שזה בגלל טיפולי פוריות, רשום רק שזה מחלה אך בטופס המחלה זה רשום.

ש. אז זה לא עולה מהתלוש?

ת. מהתלוש לא אבל מוכיח שכן קיבלו את ימי המחלה שזה הוצג בפניהם.

ש. איפה אישור המחלה?

ת. הוגשו.

ש. מפנה אותך לנספח 1 בתצהיר של יהודה, את יכולה לאשר לי שאלה אישורים שהצבת לחב' בזמן אמת?

ת. מדובר באישורים של חודש מאי ולא של חודש אפריל. בזמן שקיבלתי את האישור הספציפי הזה – כן.

ש. את יכולה לאשר לי שהאישורים שמתייחסים לחודשים 5-7/10 שאז סיימת את העסקתך בחב' הם מתייחסים לסיבה רפואית של כאבי גב תחתון?

ת. כן."

(ראו פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 6, ש' 7-22, ההדגשה שלי – י.כ.).

ובהמשך חקירתה הנגדית העידה התובעת:

"ש. אני רוצה להבין את הכרונולוגיה את אומרת שאת לא זוכרת מתי את דיברת יהודה כשסיפרת לו על טיפולי הפוריות זה היה חודשיים שהתחלת את התהליך שאת לא זוכרת מתי זה היה. חוץ מזה אנו יודעים שבחודשיים האחרונים את לא הגעת לעבודה בגלל כאבי גב ותאונת עבודה מפעם שגם עליה החברה גם יודעת, ומה שאת אומרת אבל זה שבגלל טיפולי הפוריות בסמוך לאחר ההודעה שלך, הם פיטרו אותך, זאת התפנית הקיצונית. זה מה שאת אומרת?

ת. אני אומרת שהם פיטרו אותי בזמן טיפולי הפוריות ושהם ידעו על טיפולי הפוריות. במהלך העבודה שהייתי בכאבי גב אני גם ביצעתי פעולות של שאיבת ביציות והחזרה. גם במהלך המחלה.

ש. אבל החב' ידעה שאת במחלה בגלל כאבי גב ובגלל תאונת העבודה?

ת. ברשמית כן. באישורים שמוצגים ממאי עד יולי עד סיום ההעסקה שלי רשום כאבי גב תחתון זה נכון…".

(ראו פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 8 ש' 24 – עמ' 9 ש' 3, הדגשה שלי – י.כ.).

21. מנגד העיד מר נקב כי למיטב ידיעתו, עובר לפיטוריה, נעדרה התובעת בשל כאבי גב, וכך העיד בפנינו:

"אני רוצה להבהיר, חודש לפני הפיטורים היא היתה בחופשת מחלה בבית, שמיטב ידיעתי היתה עקב כאבי גב שהוגדרו גם כתאונת עבודה עד כמה שאני הבנתי".

(ראו פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 17, ש' 20-22).

22. עינינו הרואות, גם אליבא דתובעת, אישורי המחלה אותם הציגה התובעת לחברה בגין החודשיים האחרונים לעבודתה עובר לפיטוריה (5-7/10), הם אישורים המתייחסים אך ורק לכאבי גב תחתון ולא לטיפולי פוריות.

23. זאת ועוד, לגרסת התובעת אין בידיה מסמך רשמי המאשר את הטיפולים וההיעדרות. לשיטתה מסרה את המידע בעל פה למר נקב – הממונה הישיר עליה, וכן יידעה מנהלים נוספים בנתבעת וכן את אגף כוח אדם. גם השיחה המוקלטת שהציגה התובעת אינה יכולה להיחשב כהודעה על פי החוק, ובוודאי כאשר זו נמסרה בדיעבד. עוד נציין כי בשיחה הנ"ל התובעת אינה מפרטת מהו מועד הטיפולים. המחוקק היה מודע לזכות הניהולית של המעביד במקום העבודה לדעת מראש על היעדרות זאת, ולקבל אישור רפואי בכתב ומראש כי הטיפול מחייב היעדרות ומהו משך ההיעדרות. לפיכך, אנו למדים מהוראות החוק כי הודעה בעל פה בדבר היעדרות אינה משרתת את הזכות הניהולית של המעסיק להיות מודע מראש להיעדרות. נוכח לשונו המפורשת של הסעיף, יש לפרשו כך שההודעה למעביד צריכה להיות בכתב (לעניין זה ראה עב' 2046/08 (ת"א) אריאל טל – מרמנת ארגון וניהול פרוייקטים בע"מ, פורסם בנבו, מיום 1/4/08).

24. הנה כי כן, אנו למדים כי מרביתם המכריע של הימים בהם נעדרה התובעת מהעבודה כלל לא קשורים לטיפולי הפוריות, אלא לכאבי גב תחתון מהם סבלה התובעת.

25. עוד נבקש להדגיש, כי התובעת לא הציגה את טופס המחלה בו לשיטתה מצויינת סיבת היעדרותה. התובעת טענה במסגרת עדותה, כי אישורי המחלה בגין היעדרות בשל טיפולי ההפריה, אשר הובילו לכאורה לזקיפת ימי מחלה בתלוש חודש 4/10 "הוגשו", אולם בהמשך עדותה, העידה ההיפך הגמור, כי מעולם לא הציגה לחברה אישורי מחלה בגין טיפולי ההפריה (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 28 – עמ' 8 ש' 1).

26. בהקשר זה יש להבהיר כי ביום 10/2/10 תוקן חוק עבודת נשים ומאותו מועד הוסף לסעיף 9(ה) בין היתר ס"ק (3) הקובע כי: "הוראות פסקה (1) יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מהעבודה, בתקופת הפיטורים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר, כפי שאישר הרופא המטפל בכתב, ובלבד שהעובדת או העובד, לפי העניין, הודיעו למעביד על הטיפולים לא יאוחר מ-3 ימי עבודה ממועד מתן ההודעה המוקדמת לפיטורים, ואם לא ניתנה הודעה מוקדמת לפיטורים – ממועד הפיטורים, ומסרו למעביד אישור רופא מעביד כאמור בתוך 14 ימים מאותו מועד, לפי העניין".

התובעת לא עמדה אף ביתר התנאים שהוספו בס"ק (3), משלא מסרה למעביד אישור הרופא המטפל בכתב בתוך 3 ימי עבודה ממתן ההודעה המוקדמת ו/או בתוך 14 ימים ממועד הפיטורים.

27. משעולה כי התובעת לא הוכיחה שנעדרה במועד כלשהו בשל טיפולי פוריות, ומשקבענו כי הנתבעת ממילא לא הייתה מודעת לעובדה כי ההיעדרות יסודה בטיפולי פוריות, לא ניתן לגרוס כי פוטרה בשל היעדרותה מהעבודה לצורך טיפולי פוריות. כמו כן, התובעת לא עמדה בתנאי הנוסף בדבר הגשת אישור הרופא המטפל בכתב כאמור, בתוך 3 ימי עבודה ממתן ההודעה המוקדמת ו/או בתוך 14 ימים ממועד הפיטורים.

עולה אפוא, כי הוראות סעיף 7 ואף הגנת סעיף 9 (ה) לחוק עבודת נשים, אינם חלים על התובעת.

האם פיטורי התובעת נוגדים את הוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה

28. מכאן יש להידרש לטענתה הנוספת של התובעת והיא כי פוטרה בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988.

29. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות קובע כך:

"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ גופית או היותם הורים, גזעם דתם… בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."

30. בתיקון מס' 11 לחוק שנכנס לתוקף ביום 5/7/07 הוסף איסור על הפליית עובד/ת גם מחמת טיפולי פוריות וטיפולי הפרייה חוץ גופית.

בכך הביע המחוקק עמדתו באשר להרחבת ההגנה הנדרשת בכל הנוגע לאפליה בעבודה, גם על עובדים ועובדות העוברים טיפולי פוריות וטיפולי הפריה חוץ גופית.

31. לעניין נטל ההוכחה בדבר הפליה לפי חוק שוויון הזדמנויות קובע סעיף 9 לחוק:

"9. (א)בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1) לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי העניין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

(2) לעניין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

32. התובעת והנתבעת הציגו בפנינו גרסאות עובדתיות סותרות באשר לנסיבות שהובילו לסיום העסקתה של התובעת.

בשונה מן האיסור הקטגורי לפיטורים הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, בטענה המבוססת על הפרת חובת השוויון, יש להוכיח קשר בין הפיטורים ובין טיפולי הפוריות.

בנושא זה, טוענת התובעת בכתב תביעתה ובסיכומיה כי התנהגותה של הנתבעת הייתה נגועה באפליה ובחוסר תום לב והיוותה בין היתר פגיעה חמורה בדיני העבודה בכלל ובעיקרון שוויון ההזדמנויות בפרט, שכן הפליה בשל טיפולי פוריות והורות מהווה, על פי שיטת המשפט בישראל ועל פי חוקי וערכי היסוד שלה, הפליה אסורה ופסולה המנוגדת לעיקרון השוויון ולדין.

הנתבעת מנגד טענה כי התובעת פוטרה מטעמים ענייניים ופיטוריה נעשו כדין והם אינם קשורים לטיפולי הפוריות.

הנתבעת טענה כי התובעת פוטרה בשל החלטת הנהלת החברה לבצע תהליכי התייעלות וצמצום, במסגרתם בוטל התפקיד בו שימשה התובעת, ללא כל קשר לטיפולי הפוריות שהתובעת עברה, אם בכלל.

עוד הוסיפה הנתבעת, כי התובעת הסתירה מבית הדין בחוסר תום לב, ועל מנת לשוות לתביעתה נופך של הפלייה, את העובדה שהנתבעת, טרם פיטוריה של התובעת, ניסתה באמצעות רכזות גיוס כח האדם בנתבעת למצוא לתובעת תפקיד אחר – אולם התובעת, משיקולים שלה, סירבה למה שהוצע לה, על אף שתנאי העסקתה, לרבות שכרה היו נותרים ללא כל שינוי. משכך, לא נותרה לנתבעת ברירה אלא להודיע לתובעת על סיום העסקתה, וגם זאת לאחר שניתנה לה הזדמנות נאותה להשמיע טענותיה במסגרת הליך השימוע שהתקיים בעניינה.

33. נקדים אחרית לראשית ונאמר כבר עתה, כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו בפנינו, אנו קובעים כי שוכנענו שפיטורי התובעת היו מטעמים עניינים ולא מחמת טיפולי פוריות.

תחילה נציין, כי לטעמינו אף אם היינו מעבירים את נטל ההוכחה אל הנתבעת, לא היה בכך כדי להועיל לתובעת מכיוון שהנתבעת הוכיחה באופן פוזיטיבי שפיטורי התובעת בוצעו משיקולים ענייניים ולא בנסיבות של הפליית התובעת. ונפרט טעמינו.

ראשית, מעדות התובעת עצמה התברר כי טענותיה שפוטרה, כביכול, בגלל העדרותה בשל טיפולי פוריות, אינן יותר מאשר ספקולציות והשערות חסרות כל בסיס. וכך העידה התובעת בפנינו:

"ש. את קודם אמרת לנו מיד לאחר שהודעת על טיפולי הפוריות חלה תפנית קיצונית ביחס אליך בצורה של פיטורים, עכשיו את אומרת לנו שבעצם מאז שהודעת כנראה שעברו כמה וכמה חודשים, ביניהם גם נעדרת בגלל כאבי גב למשך חודשיים ודברים נוספים, ורק אז זימנו אותך לשימוע, מה שאני שואלת אותך בתור מי שעבדה כ-10 שנים בחב' וילדה שני ילדים בחב' ומכירה את ההתנהלות של החב' עם נשים אמהות האם את מאמינה שהפיטורים שלך היו בגלל טיפולי הפוריות?

ת. אני לא יכולה לדעת מה הם חושבים או מה הם תכננו."

(פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 9, ש' 12-18, ההדגשה שלי – י.כ.).

כפי שציינו בפרק הקודם, התובעת העידה בפנינו ואישרה שהעדרויותיה נבעו לא רק מטיפולי פוריות, אלא בעיקר בשל כאבי גב, בחודשיים האחרונים לעבודתה. בעדותה לא עלה בידה ליתן הסבר המניח את הדעת, מדוע הניחה כי פוטרה בשל העדרויותיה מפאת טיפולי פוריות דווקא, ובלשונה:

"ש. לשאלת בית הדין – איך הגעת למסקנה שזה בגלל טיפולי הפוריות?

ת. כי אני נאלצתי להעדר.

ש. את נעדרת עקב כאבי גב?

ת. גם."

(פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 9, ש' 19-22, הדגשה שלי – י. כ.).

34. זאת ועוד, גם הטענה בכתב התביעה ובתצהיר התובעת, כי מיד עם היוודע דבר היותה בטיפולים והעדרותה בשל כך, החליטה הנתבעת, להיפטר ממנה, התבררה כחסרת כל בסיס. בחקירתה בפנינו העידה התובעת כי מסרה את המידע בדבר טיפולי הפוריות בעל פה למר נקב – הממונה הישיר עליה, וזאת בשיחה טלפונית, כחודשיים לפני שהחלה את הפעולה הראשונה בטיפולי הפוריות (פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 8, ש' 19).

מהאישורים הרפואיים שצורפו לתצהיר התובעת (נספח ג'), עולה כי לכל המאוחר הפעולה הראשונה בנוגע לטיפולי הפוריות הייתה ב-1/3/10. פועל יוצא מכך, לשיטת התובעת, הודעתה למר נקב על הטיפולים הייתה כחודשיים לפני כן, דהיינו בחודש 1/10.

גם אם נקבל את גרסת התובעת כי נעדרה בשל טיפולי פוריות לפני העדרותה בשל כאבי הגב (בחודשיים האחרונים לעבודתה), קרי בחודש 4/10 כנטען על ידה, אין חולק על כך כי הנתבעת לא סיימה את עבודת התובעת סמוך לאחר מכן, אלא רק בחודש 7/10. ומכאן, שלא הוכח גם קשר סיבתי בין פיטוריה של התובעת לבין טיפולי הפוריות.

35. שנית, אנו מקבלים את גרסת הנתבעת כי הפיטורים היו בשל החלטת הנהלת החברה לבצע תהליכי התייעלות וצמצום במסגרתם בוטל התפקיד בו שימשה התובעת, לאחר שנמצא כי הוא מיותר, ובשל סירובה לשיבוצה בתפקיד אחר שהוצע לה. הדברים מפורטים בהרחבה במכלול חומר הראיות שנפרס בפנינו, החל משיחות שערך מר נקב עם התובעת כמפורט בתצהירו ובעדותו בפנינו, עובר דרך מכתב הזימון לשימוע, פרוטוקול השימוע ומכלול החומר אשר הוצג בפנינו על ידי הנתבעת.

35.1 במכתב הזימון לשימוע לפני פיטורים אשר נושא תאריך 6/7/10 (נספח 3 לתצהירו של מר נקב), נרשמו הדברים הבאים: "בעקבות תהליכי התייעלות בחברה, הוחלט על צמצום התקן, משימותיך ותחומי אחריותך הועברו לרכזות במרחבים, ולכן תפקידך התייתר…".

35.2 גם בפרוטוקול השימוע מיום 7/7/10 נרשם בצורה שאינה משתמעת לשני פנים כי הטענות בגינן נשקלים הפיטורים הם בעקבות תהליכי התייעלות בחברה והחלטה על צמצום התקן, כאשר משימותיה ותחומי אחריותה של התובעת יועברו לרכזות במרחבים ולכן תפקידה התייתר.

עינינו הרואות, ממסמכים שהוצאו ב"זמן אמת", עולה כי מדובר בפיטורים על רקע ביטול התקן לתפקידה של התובעת.

36. לא זו אף זו, הוכח בעדותו של מר נקב כי לא הייתה כל טענה ביחס לתיפקודה המקצועי של התובעת, ואף הוכח מעדותו של מר נקב כי הובהר לתובעת מדוע דווקא היא זו שמועמדת לפיטורי צמצום מאחר שהתפקיד שבו שימשה התייתר.

הדברים מפורטים בהרחבה בתצהירו של מר נקב ואף בפרוטוקול הדיון, וכך העיד מר נקב בתצהירו:

"5. היות ונופר מתגוררת באופקים, היא ביצעה את עבודתה בסניף החברה בבאר שבע, וזאת על אף שמקום מושבו של מטה החברה הינו ביקום, שם גם אני עובד. נופר ריכזה את הפעילות הכלל ארצית של המחלקה (ולא רק של אזור באר שבע), ועבודתה במקום מרוחק כל כך ממטה החברה וממני, הממונה עליה, עימי היא הייתה אמורה לעבוד בקשר ישיר ושוטף – הקשתה על ביצוע העבודה בצורה יעילה וטובה.

6. לפיכך, במהלך שנת 2010 החליט מר אודי כהן, מנהל האגף העסקי בחברה, להעביר את תפקידה של נופר ליקום, על מנת לאפשר את ביצועו בצורה יעילה. אני אף הצעתי לנופר לעבור ליקום, והיא סירבה לכך. אולם, זמן קצר לאחר מכן, למיטב ידיעתי בעקבות כניסתו, באותה עת, של משקיע חדש לחברה אשר בחן אפשרויות להתייעלויות בחברה כולה, הוחלט לבטל את התקן לתפקיד זה כליל, שכן למעשה לא היה כל צורך בתקן נפרד למחלקת מכירות לעסקים קטנים, ומי שאמון היה על ביצוע תפקיד זה, לאחר ביטול התקן, היו רכזי המרחבים, כפי שהיה טרם שיבוצה של נופר לתפקיד. אציין, כי מאז קבלת החלטה זו, אין בחברה תפקיד של רכז מכירות לעסקים קטנים במקומה של נופר, וסמכויותיה של נופר "פוזרו" בין רכזי המרחבים. בנוסף, למיטב ידיעתי בוטלו תקנים נוספים של נציגי תמיכה בחטיבת המכירות בה הועסקה נופר.

7. כפי שציינתי, ההחלטה הניהולית בדבר ביטול התקן לתפקידה של נופר, התקבלה במטה הניהולי של החברה, בשל הצורך של צמצום משרות והתייעלות וללא כל קשר לטיפולי הפוריות שעברה נופר, ככל שעברה טיפולי פוריות באותה עת…".

37. בעדותו עמד מר נקב על גרסתו שהעילה לפיטוריה של התובעת היתה ביטול התקן לתפקידה וסירובה לשיבוץ בתפקיד אחר ועמד על כך שהתובעת ידעה על כך מראש. עדותו של מר נקב בבית הדין תאמה את האמור בתצהירו ולא נסתרה על ידי התובעת.

עדותו של מר נקב הייתה קוהרנטית, מהימנה, נתמכה במסמכים אשר הוצאו בזמן אמת ולא נפל בה כל דופי.

38. השתכנענו משמיעת עדותו של מר נקב כי הנ"ל עדכן את התובעת בזמן אמת, לפני שזומנה לשימוע, בדבר האפשרות להעבירה ליקום, ולאחר מכן על ההחלטה לבטל את תפקידה. וכך העיד מר נקב בעניין זה: "עוד לפני שהיא יצאה לחופשת מחלה שיתפתי אותה בדיונים שהיו לגבי מעבר התפקיד ליקום. זה ששוקלים להעביר את התפקיד שלה ליקום שיתפתי אותה לפני שיצאה לחופשת מחלה…" (פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 23, ש' 19-21, הדגשה שלי – י.כ.).

ובהמשך עדותו בפנינו ציין מר נקב שוב את הדברים הבאים:

"ש. … אתה יכול להסביר כמה זמן בערך נערכו דיונים בהקשר להעברת התפקיד ליקום, כמה זמן דיברו על הנושא הזה?

ת. הדיונים נערכו לפחות חודשיים עוד לפני יציאתה של התובעת ואני שיתפתי את התובעת באינפורמציה בכדי לאפשר לה שתקבל את כל האינפורמציה ותפעיל את שיקול דעתה מה היא רוצה לעשות. כשהדיונים היו לגבי ההעברה, עוד לפני ההחלטה על ביטול התקן."

(פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 26, ש' 7-24, הדגשה שלי – י.כ.).

39. מנגד, עדותה של התובעת לא הייתה עקבית ומצאנו כי גרסתה אינה מהימנה. בעוד שבכתבי הטענות טענה התובעת כי הייתה מוכת תימהון נוכח הזימון הבלתי צפוי לשימוע (סעיף 5 לכתב התביעה, סעיף 12 לתצהיר התובעת), הרי שמחקירתה הנגדית עולה כי התובעת ידעה על הכוונה להעביר את תפקידה ליקום, ובהמשך ידעה על ההחלטה לבטל את התקן לתפקידה כליל, וזאת טרם הזימון לשימוע, במהלך שהותה בחופשת מחלה בשל כאבי הגב. וכך עולים הדברים מעדותה של התובעת:

"ש. את רוצה להגיד לי שלא התקיימה שיחת טלפון בינך לבין יהודה בזמן המחלה שבה אמר לך שהתקן בתפקיד בהתחלה עובר ליקום ואחר כך בוטל, יתכן ויבוטל, לא אמר לך?

ת. נאמר לי דבר מסוים, שהתקן הזה הוא בכלל זמני ובמהלך הזמן קיבלנו עליו את התקן הקבוע…

ש. האם זה היה ידוע לך בזמן שהיית בחופשת מחלה שהדבר הזה קורה שהתקן עובר ליקום האם זה הגיע לידיעתך?

ת. בדרך לא דרך – כן. משיחות עם אנשים שהם לאו דווקא יהודה מנהלי הישיר מדובר בראשי הצוותים שהיו במחלקה. אמרו שאמור להיות כך אבל שום דבר לא בטוח.

ש. יכול להיות שזה היה גם עם יהודה ואת לא זוכרת?

ת. הכל יכול להיות זה היה ממש מזמן."

(פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 5 ש' 16-27, הדגשה שלי – י.כ.).

40. זאת ועוד, בכתב התביעה טענה התובעת כי לא נעשה כל ניסיון מצד הנתבעת לאתר עבורה תפקיד אחר (סעיפים 8 ו-9 לכתב התביעה).

והנה זה פלא, במהלך עדותה בפנינו שינתה התובעת את הגרסה האמורה והודתה כי אכן רכזת הגיוס מטעם הנתבעת – הציעה לה תפקיד אחר כנציגת שירות לקוחות. וכך העידה התובעת:

"ש. בסעיף 9 את גם כותבת שנטען באופן סתמי כי אין כל תפקיד אליו ניתן להעביר אותך למרות שביקשת, תאשרי לי בבקשה שלי זגורי רכזת הגיוס הציעה לך תפקיד של נציגת שירות לקוחות ואת סירבת?

ת. היא אכן הציעה לי נציגת שירות…".

(פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 6, ש' 1 – 4, הדגשה שלי – י.כ.).

בהמשך עדותה כאשר התבקשה התובעת להשיב לשאלת בית הדין ולהסביר את הפערים בין הגרסה שהציגה בעדותה ולפיה הנתבעת אכן הציעה לה תפקיד אחר של נציגת שירות לבין גרסתה הראשונית כמפורט בסעיף 9 לכתב התביעה, השיבה כדלקמן:

"ת. אני לא יודעת איך לענות עליה, הדבר היחיד שהוצע לי נציגת שירות לקוחות, לא מתוך הסתרה חלילה".

(פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 10, ש' 16-20).

41. חוסר המהימנות של התובעת חולש על התביעה כולה. גרסת התובעת נסתרה שוב ושוב הן חיצונית – במסמכים, בעדותו של מר נקב ובעדותה של התובעת עצמה, והן פנימית – במבחני ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים.

42. במסגרת חקירתו הנגדית הבהיר מר נקב כיצד הציעו לתובעת תפקיד אחר וזאת מאחר והיה מעורב בכך באופן אישי והוא זה שביקש שיוצעו לה תפקידים אחרים, כדי לנסות שלא לפטר אותה (פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 22, ש' 4-10, עמ' 23, ש' 15-16).

התובעת ניסתה להצדיק את סירובה לתפקיד האחר באופן הבא:

"לי הציעה לי להיות נציגת שירות לקוחות תפקיד שעשיתי 10 שנים קודם כשעבדתי עוד בפתח תקוה. במהלך השיחה עם לי היא אמרה לי שזה התפקיד היחיד שהיא יכולה להציע וזה פנוי למרות שידעתי שמחפשים נציג מכירות למחלקה של יהודה וביקשתי להציג את מועמדותי ובין שבוע לשבועיים לאחר התשובה שלה קלטו סוכן חדש".

(עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 10-12).

יוער כי טענתה של התובעת כי באותה העת גויס סוכן שטח לא הוכחה, שכן לא הובאה בפנינו כל ראיה התומכת בטענה זו, וממילא העיד מר נקב כי אפילו היה מגויס סוכן שטח, הרי שהתובעת לא התאימה לתפקיד שכזה.

"ש. התובעת אמרה שהיא ביקשה לעבוד כסוכנת שטח, ושפיטרו אותה מהתפקיד האחרון ולמיטב ידיעתנו מספר ימים לאחר שפוטרה התקבל עובד חדש, למה לא קיבלו אותה לתפקיד הזה?

ת. ראשית – אני לא זוכר שהיא ביקשה להיות נציגת שטח. שנית – אני לא חושב שהיא היתה מתאימה להיות נציגת שטח".

(פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 19, ש' 27-31).

43. מעבר לכך, העיד מר נקב בתצהירו, כי לא היה בתפקיד המוצע שינוי בשכרה או פגיעה בתנאי עבודתה, ועדות זו לא נסתרה. בכל מקרה, טענת התובעת בתצהירה כאילו מדובר בהרעת תנאים מעבר לכך שלא הוכחה, הרי שהיא איננה רלוונטית להליך דנן.

44. למעלה מן הדרוש, נציין כי התרשמנו כי הנתבעת מעודדת העסקת נשים ואמהות, ואף מעדות התובעת עצמה עולה כי מרבית העובדים בצוות בו עבדה התובעת היו נשים (עמ' 5, ש' 8-10, עמ' 6, ש' 23-25).

התובעת אישרה במהלך עדותה הנגדית כי הרתה וילדה שני ילדים בתקופת עבודתה בנתבעת, יובהר כי עניין זה עלה רק במעמד חקירתה הנגדית ולא הוזכר בכתבי טענותיה של התובעת. וכך העידה בפנינו התובעת:

"ש. אז למעשה בשתי הלידות הקודמות שלך שחלו בזמן עבודתך בחברה היחס אליך היה בסדר?

ת. כן."

(עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 25-27).

יתרה מזו, אליבא דגרסת התובעת, כאשר סיפרה למר נקב על טיפולי הפוריות בשיחת הטלפון (לשיטתה), הציע לה מר נקב את תמיכתו, ובלשונה: "אני כן זוכרת שהתקשרתי ליהודה שאמרתי לו בהומור שאני מתפטרת. אמרתי שאני צוחקת שאני מתחילה טיפולי פוריות ואז הוא סיפר לי על מקרה שקרה לגסתו ז"ל שנהרגה בפיגוע והקימו קרן על שמה ושהם עוזרים לנשים במצבים כאלה ואם אצטרך עזרה אפנה אליו בכל עת" (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 19-23).

מר נקב העיד בנושא זה כדלקמן:

"אני זוכר שהיא עברה טיפולי פוריות ונתתי לה חופש בשביל זה ותמכתי בה… יש קרן שנקראת "טלי ביד רמה"… וכשהתובעת סיפרה לי בזמנו שהיא עוברת טיפולי הפריה, אז אני הצעתי לה לפנות לדוד חתואל כדי לעזור לה".

(פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 17, ש' 17-18, עמ' 24, ש' 1-3).

מעיון בתמליל השיחה שהתקיימה בין התובעת למר נקב, עולה כי בשיחה זו מזכירה התובעת טיפולים שעברה במועד כלשהו בעבר, מבלי להתייחס למועדם. כפי שטוענת הנתבעת, למר נקב היה ידוע כי התובעת עברה טיפולי פוריות במועד כלשהו בעבר, זמן רב לפני האירועים נשוא התובענה דנן.

מר נקב העיד בפנינו כי בשיחה זו הבין שהתובעת מתייחסת לטיפולים שעברה במועד כלשהו בעבר, באופן כללי, ולא הבין ולא יכול היה ללמוד מהשיחה על המועד בו עברה הטיפולים, ובלשונו: "אני לא יודע להגיד לך בדיוק תאריכים ומתי השיחה בוצעה, התשובה שלי בשיחה שלי הייתה תשובה כללית ולא מתייחסת לגבי תאריכים ספציפיים ואני חוזר ואומר, חודש לפני שהתחיל תהליך הפיטורים התובעת הייתה בחופשה בבית עקב כאבי גב וזה למיטב ידיעתי" (פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 18, ש' 15-17).

45. עוד אישרה התובעת במהלך עדותה, כי התפקיד האחרון בו שימשה "נתפר" למידותיה, והתקן נוצר עבורה במיוחד מבלי שהיה בו צורך, לנוכח איסור הפיטורים, לאחר חזרתה מחופשת הלידה של ילדה השני, ומשום שבמהלך שהותה של התובעת בחופשת לידה נעשו שינויים ארגוניים בנתבעת שהובילו לייתור תפקידה הקודם. וכך העידה התובעת:

"ש. אני שאלתי אותך האם התפקיד הזה לא היה קיים בחב' ונתפר למידותיך מכיוון שחזרת מחופשת הלידה?

ת. זה נכון. אני רוצה להוסיף שחזרתי מחופשת הלידה לא יכלו לפטר אותי, היו חייבים לתת את ה-40 ימים כחוק, המחלקה שעבדתי בה לפני כן נסגרה. מכיוון שהייתי בהיריון הם היו חייבים למצוא לי תעסוקה אחרת.

ש. האם זה נכון שאת נשארת בתפקיד הזה זמן רב עד אחרי תקופת איסור הפיטורים ועד אשר הוא בוטל?

ת. נכון."

(פרוטוקול מיום 21/2/12, עמ' 9, ש' 27 – עמ' 10, ש' 1).

גם מר נקב העיד בפנינו כי "התפקיד נוצר כיוון שהיא חזרה מחופשת לידה ולא היה לה תפקיד במקום שאליו היא היתה אמורה לחזור, לכן אני נהניתי מהספק ופתחו לי תקן חדש כדי שנוכל לספק עבודה לתובעת" (פרוטוקול מיום 26/11/12, עמ' 26, ש' 3-5).

בהמשך עדותה אישרה עוד התובעת, כי במקרה קודם, שנערכו שינויים ארגוניים שהובילו לייתור תפקידה, והנתבעת היתה מודעת על הגבלת פיטורים החלה על התובעת, נמנעה הנתבעת מפיטוריה או מהצורך בהגשת בקשה להיתר פיטוריה:

"ש. …את אומרת בסיטואציה שבה יש שינויים ארגוניים בחב', מבוטל התקן בתפקיד שלך, אבל החב' יודעת שאסור לפטר אותך כמו שהיה בפעם הקודמת, היא לא מפטרת, כמו שקרה אז? האם זה נכון שכשיש שינויים ארגוניים ולמרות זה התפקיד שלך מבוטל?

ת. היא עשתה את זה בעבר אך לא עשתה את זה בפעם האחרונה."

(עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 2-6).

46. יודגש כי הוכח בפנינו כי אף במהלך השימוע לא הודיעה התובעת לנתבעת כי היא מצויה בטיפולים או כי עברה או נעדרה בשל טיפולי הפוריות, בסמוך לפני כן, שכן פרוטוקול השימוע מדבר בעד עצמו. יתרה מזו, גם טענת זו של התובעת נסתרה בעדותו של מר נקב, אשר העיד בפנינו כי התובעת לא אמרה במהלך השימוע ואף לא אחרי השימוע כי היא מצויה בטיפולי פוריות או כי נעדרה בשל טיפולי הפוריות.

47. לסיכום נקודה זו, איננו סבורים כי התובעת הוכיחה את טענתה כאילו פוטרה בשל טיפולי הפוריות. בהתאם לכך, איננו סבורים כי עבר הנטל לנתבעת להוכיח שפיטורי התובעת לא היו עקב טיפולי פוריות, כאמור בהוראת סעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות. בין כה ובין כה, מהראיות שהובאו בפנינו עולה, כי גם אילו היה מקום לקבוע שהנטל עבר לנתבעת להוכיח שלא הפרה את סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות, הרי שהנתבעת עמדה בנטל זה והראתה כי פיטוריה של התובעת היו על רקע ביטול התקן לתפקידה וסירובה לשיבוץ בתפקיד אחר.

48. בשולי הדברים נציין כי משהגענו למסקנה כי לא היה קשר סיבתי בין הפיטורים ובין טיפולי ההפריה, השאלה אם הנתבעת ידעה על הטיפולים אינה רלוונטית עוד, גם אם היתה מתקבלת גרסת התובעת כי הנתבעת הייתה מודעת להם מאחר שסיפרה על כך למר נקב.

סיכום ביניים

49. לא הוכח כי פיטורי התובעת נעשו בניגוד להוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים , התשי"ד – 1954, כי הם היו קשורים לטיפולי הפוריות שהתובעת עברה או להעדרויות בגינם. גם לא הוכחה הטענה כי הפיטורים נעשו בניגוד לסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988.

משכך, התביעה לפיצויים, הנסמכת על שני חוקים אלה, נדחית וכפועל יוצא מכך, נדחים רכיבי התביעה לשכר עד למועד המותר לפיטורים, הודעה מוקדמת, אי הפרשות לפנסיה ותגמולים, יתרת פיצויי פיטורים, יתרת דמי הבראה ויתרת ימי חופשה.

שימוע

50. הזכות לשימוע היא "זכות טבעית" הניתנת למי שעתיד להיפגע מההחלטה של בעל הסמכות. וכך נפסק בעניין גוטרמן (ע"ע (ארצי) 1027 גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח' 448 (2003)).

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי עבודה בכלל, קל וחומר – עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין הדרך של אי-חידוש חוזה עבודה".

לעניין מימושה של זכות השימוע נקבע בהמשך פסק הדין:

"ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא, שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו: דב"ע מח/3-148 שק"ם בע"מ – אפרים גרינברג, פד"ע כ' 141, 143).

עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת, בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי חדירה ומכרעת לגביו".

51. לטענת התובעת, הנתבעת לא מילאה אחר החובה לערוך לה שימוע כדין עובר לפיטוריה והנתבעת לא באה בלב פתוח ובנפש חפצה להקשיב לטענותיה של התובעת.

52. מנגד טענה הנתבעת, כי אין כל בסיס לטענותיה של התובעת הנוגעות לסיום עבודה בחברה והליך השימוע התנהל כדת וכדין ולא נפל בו כל פגם.

53. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובמכלול החומר הנמצא בתיק, הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת ערכה לתובעת שימוע כדין. התובעת קיבלה זימון לשימוע ובו הוסבר לתובעת הסיבה בגינה נשקלו פיטוריה וזאת בעקבות הליכי התייעלות בחברה, צמצום התקן והעברת משימותיה ותחומי אחריותה לרכזות במרחבים וכתוצאה מכך הודע לתובעת כי תפקידה של התובעת התייתר.

54. מעדותו של מר נקב עולה כי לא הייתה כל טענה ביחס לתיפקודה המקצועי של התובעת ויש בכך כדי לחזק את טענת הנתבעת כי אכן העילה היחידה המופיעה בזימון לשימוע היא הסיבה בגינה נשקלו פיטורי התובעת.

55. השימוע נערך יום לאחר מסירת מכתב הזימון לתובעת והוא התקיים בפני הממונה על התובעת – מר נקב, ובפני גב' יערי – ממשאבי אנוש בחברה. מעיון בפרוטוקול עולה כי בתחילת השימוע פורטו הטענות בגינן נשקלים הפיטורים, וניתנה לתובעת זכות הטיעון להתייחס לדברים במהלך השימוע. מעדותו של מר נקב עולה כי השימוע ארך כחצי שעה וכן עולה כי הפרוטוקול שנערך שיקף נאמנה את עיקרי הדברים שנאמרו במהלך השימוע (עמ' 18-19 לפרוטוקול מיום 27/11/12).

כאן המקום לציין, כי במסגרת כתב התביעה לא העלתה התובעת כל טענה בדבר פגם לכאורה בפרוטוקול השימוע, ולפיכך הטענות שהעלה בא כוחה בסעיף 13 לסיכומיה, מהוות הרחבת חזית אסורה.

כפי שפירטנו לעיל, נוכחנו כי במהלך השימוע הוסבר לתובעת כי הנתבעת תנסה למצוא לה תפקיד אחר כדי להימנע מפיטוריה, ובתום שיחת השימוע, בטרם התקבלה ההחלטה על סיום העסקתה, הופנתה התובעת לרכזת גיוס כח אדם לצורך זה. הנתבעת אף הציעה לתובעת תפקיד אחר של נציגת שירות, וזאת מבלי לפגוע בתנאי שכרה, אולם התובעת סירבה לקבל את הצעת הנתבעת.

כאן המקום לציין כי מצאנו לדחות את טענת התובעת לפיה אי הגשת תצהיר עדות ראשית מטעם הגב' יערי ומשיכת תצהירה של הגב' זגורי, יש בהם כדי להקים חזקה, לכאורה, כי אלו מחדלים הפועלים לרעת הנתבעת. ראשית, אילו כטענת התובעת, סברה הנתבעת כי יש בעדותה של הגב' זגורי כדי לפעול לרעתה, הרי שמלכתחילה לא הייתה מגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה. הנתבעת הסבירה לבית הדין ואנו השתכנענו כי משיכת התצהיר של גב' זגורי והוצאתו מתיק בית הדין נבעה אך ורק מן הסיבה שבדיון ההוכחות הראשון גב' זגורי כבר לא הייתה מועסקת בנתבעת ולא הייתה מעוניינת להגיע לדיון. יתרה מזאת, התובעת בחקירתה הנגדית הודתה בכל האמור בתצהירה של גב' זגורי, היינו הודתה בכך שגב' זגורי הציעה לה תפקיד אחר בנתבעת, בטרם פיטוריה (זאת לאחר ששינתה את גרסתה אשר פורטה בכתב התביעה בסעיף 9).

גם באי הגשת תצהיר מטעם הגב' יערי לא מצאנו כל פגם, שהרי לא היה בעדותה כל צורך, שכן מר נקב נכח במהלך השימוע, ולכן לא היה צורך בהבאת עדות נוספת להוכחת תוכן השימוע, ומשעה שהנתבעת הביאה ראיה ישירה אודות הליך השימוע, הרי שגם טענתה זו של התובעת דינה להידחות.

זאת ועוד, התרשמנו כי מר נקב והגב' יערי קיימו את השימוע בלב פתוח ובנפש חפצה, ולא מיהרו לפטר את התובעת אלא הציעו לה תפקיד אחר וזאת על מנת להימנע מן הצורך בפיטוריה, ובעניין זה העיד מר נקב כדלקמן:

"ש. …נראה לך שלרשום בפרוטוקול "לכן תפקידך התייתר" ולבוא בלב שלם ובנפש חפצה?

ת. …אם אתה שואל עלי ספציפית, אני תמיד בא בלב פתוח ובנפש חפצה לתת לעובד את ההזדמנות לטעון את טענותיו".

(פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 19, ש' 22-26).

56. התרשמנו כי התובעת ניסתה להטעות ולבלבל את היוצרות, בין ההחלטה לבטל את התקן לתפקידה לבין ההחלטה לפטרה, עניין זה בא לידי ביטוי אף בפרוטוקול הדיון באופן הבא:

"ש. בהזמנה לשימוע (נספח ד'), בעצם כבר פיטרתם אותה?

ת. לא. עד כמה שאני מבין תהליך שימוע הוא תהליך שאנו באים לשמוע את העובד, ועד כמה שאני זוכר, גם בתהליך שימוע זה, לאחר תהליך השימוע ותוך כדי תהליך השימוע, הוצעו לתובעת אופציות העסקה בבאר שבע…

ש. תאשר לי שהוחלט לפטר אותה כאשר היא היתה בבית בחופשת מחלה (סעיף 8 לתצהירך)

החלטה

בית הדין סבור כי יש בשאלה כדי להטעות את העד, שכן בסעיף 8 לתצהיר לא נכתב על ידי העד כי בזמן שהתקבלה ההחלטה לפטר את התובעת היא שהתה בחופשת מחלה, אלא נכתב כי בזמן שנתקבלה החלטה לבטל את התקן שהתה התובעת בחופשת מחלה.

ש. תאשר לי שעקב כך שביטלו את התקן הוחלט לפטר אותה?

ת. אני יכול להגיד לך שהוחלט לפטר אותה לאחר שבוצע לה שימוע ולא נמצאו תפקידים אחרים או שכן נמצאו והיא לא הסכימה לתפקידים אחרים…

ש. אז למה זימנתם אותה לשימוע?

ת. לשקול את פיטוריה עקב כך שבוטל התפקיד".

(פרוטוקול מיום 27/11/12, עמ' 19, ש' 14-17 – עמ' 21, ש' 26-27).

עינינו הרואות כי החלטה על פיטוריה של התובעת התקבלה לאחר השימוע, לאחר שהוצע לתובעת תפקיד אחר והיא סירבה לו והתנהלות הנתבעת כאמור, כפי שהוכחה בפנינו, עומדת בכל דרישות הדין ולא נפל בה כל פגם.

אשר על כן, יש לדחות גם את טענות התובעת כי השימוע אשר נערך לה לא היה כדין.

סוף דבר

57. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי פיטוריה של התובעת לא נעשו בניגוד להוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים ואף לא בניגוד לסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ועל כן – נעשו כדין.

התובעת פוטרה מעבודתה כדין, שלא על רקע טיפולי פוריות שעברה או על רקע העדרותה מעבודתה בגין טיפולים מסוג זה.

משכך, נדחית תביעתה של התובעת, וממילא נדחות גם תביעותיה לפסיקת פיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין.

58. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט בסך כולל של 7,000 ₪ וזאת תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

לאחר מועד זה יישא סכום ההוצאות הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

59. פסק דין זה נתון לערעור בזכות. הודעת ערעור ניתן להגיש לבית הדין לעבודה בירושלים תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' ניסן תשע"ג, (14/03/2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים מר ישראל עמישי יוחנן כהן, שופט נציג ציבור מעבידים מר כפיר יאיר