סע 41222-02-10 שחף גרופית נ' אולפני הקלטה יהודה ברוך (בית דין אזורי לעבודה – באר שבע, יהודית הופמן-גלטנר) 05/12/2012

מבחנים לקיום יחסי עובד-מעביד • היעדר יחסי עובד-מעביד • יחסי עובד-מעביד

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע ס"ע 41222-02-10 גרופית נ' אולפני הקלטה יהודה ברוך ואח' בפני כב' השופטת יהודית הופמן-גלטנר, סגנית הנשיאה נציג ציבור עובדים – מר יאיר טבת נציג ציבור מעבידים- מר שמעון בינון תובעים 1. שחף גרופית ע"י ב"כ עוה"ד אופיר פרל נגד נתבעים 1. אולפני הקלטה יהודה ברוך 2. שלמה ברוך שניהם ע"י ב"כ עוה"ד אדוארד ווסר הנתבע 2 מיוצג באמצעות הלשכה לסיוע משפטי

פסק דין

פתח דבר

1. הנתבע 2 ( להלן:"שלמה" או "הנתבע"), עוסק בתחום מחקר ופיתוח של תוכנות שונות. שלמה העלה רעיון לפיתוח תוכנה שיהיה ניתן באמצעותה לחקות קול אנושי. לצורך פיתוח הרעיון, שכר שלמה את שירותיו של שחף גרופית (להלן:"שחף" או "התובע"), אלגוריתמאי ומתכנת בתחום הפיזיקה. שחף חתם על הסכם עבודה אישי עם שלמה והחל לבצע את עבודתו באולפני הקלטה של הנתבע 1 (להלן:"יהודה"), הוא בנו של הנתבע 2. שכרו של שחף שולם באמצעות יהודה והשאלה הראשונה המתעוררת היא האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין שחף לבין יהודה והאם זה האחרון שימש גם הוא כמעסיקו של התובע.

לימים נקלע שלמה למצב כלכלי קשה, שחף חדל מלהתייצב בעבודה כשלטענתו המשיך לעבוד תקופה בת מספר חודשים מביתו עד שפוטר ויחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו. בעקבות זאת הגיש תביעה לתשלום שכר עבודה, פיצויי פיטורים,פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת וזכויות סוציאליות נוספות, לרבות פיצוי בגין עגמת נפש.

שלמה טען כי שחף אינו זכאי לזכויות שתבע שכן זה הסתיר ממנו את העובדה כי הוא בעל לקות שמיעה ורק כעבור שנה ממועד תחילת עבודתו, גילה זאת במקרה. לטענתו בשל לקות זו, שחף לא היה כשיר לבצע את העבודה שנדרשה ממנו שכן זו הצריכה איכות שמיעה טובה ולכל הפחות תקינה ובכך למעשה הפר את הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים. כן נטען כי שחף התפטר מעבודתו וכי הוא אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. כמו כן הוכחשה הטענה כי שחף עבד מביתו.

העובדות הרלוונטיות לתביעה

2. יהודה הוא בעל עוסק מורשה לאולפן להקלטות, העוסק בעיקר בהקלטות לאירועים שונים ובעבודות גרפיקה שונות.

3. שלמה עוסק בתחום מחקר ופיתוח של תוכנות. שלמה הוא אביו של יהודה.

4. שחף הוא אלגוריתמאי ומתכנת בהכשרתו ובעל ידע בתחום הפיזיקה ופיתוח תוכנות.

5. שלמה הגה רעיון לפיתוח תוכנה שיהיה ניתן באמצעותה לחקות קול אנושי הפועל בשני שלבים: השלב הראשון- שלב האנליזה- לימוד של קול המטרה וקול הדובר. השלב השני- קול הדובר מומר לקול המטרה. פיתוח הרעיון הצריך כתיבת אלגוריתם שיממש את השלבים וייתן תוצאות של קול אנושי לאחר עיבוד. שלמה חיפש עובד בעל ידע וניסיון שיוכל לכתוב את האלגוריתם.

6. ביום 1/1/08 התקבל שחף לעבודה וחתם על הסכם עבודה אישי, לפיו הועסק בתפקיד של מתכנת מתמטי ואלגוריתמאי ( נספח ב/1 לתצהיר התובע). ההסכם נערך בין שחף לבין אולפן ההקלטות של יהודה.

על פי הסכם העבודה, שחף הועסק במשרת אמון אישי ושכרו החודשי, היה שכר גלובלי שעמד על סך של 19,000 ₪.

כמו כן חתם על הסכם התחייבות לשמירת סודיות ( נספח ב/2 לתצהיר התובע).

7. במהלך תקופת עבודתו, התובע עבד על פיתוח התוכנה במשרדי אולפן ההקלטות של יהודה. שכרו של התובע שולם באמצעות המחאות של אולפן ההקלטות וגם תלושי השכר שהוצאו היו על שם אולפן ההקלטות. שחף טען כי גם יהודה שימש כמעסיקו והגיש תביעה גם כנגד אולפן ההקלטות. יהודה ושלמה טענו מנגד כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין יהודה לבין שחף וכי שלמה היה מעסיקו היחידי של שחף.

8. שחף עבד באולפן ההקלטות ברציפות החל מיום 1/1/08 ועד לחודש 9/09. החל ממועד זה ואילך, לא התייצב לעבודתו באולפן ההקלטות. שחף טען כי בתקופה זו עבד מביתו, בהסכמת שלמה, שכן זה לא היה יכול לשלם לו דמי הנסיעות מביתו לאולפן ההקלטות. שלמה לעומת זאת טען כי שחף התפטר מעבודתו כבר בחודש 9/09 והכחיש הטענה כי שחף עבד מביתו בהסכמתו.

9. במהלך תקופת עבודתו של שחף בפיתוח התוכנה, גילה שלמה כי שחף הינו בעל לקות שמיעה וכי הוא נזקק לשימוש במכשיר שמיעה. שלמה טען כי לא ידע על לקות זו במועד קבלתו לעבודה וכי במהלך כל תקופת עבודתו, שחף הסתיר עובדה זו ממנו. לטענתו, לקות השמיעה ממנה סבל התובע לא אפשרה לו לבצע את עבודתו כהלכה וכי לא ניתן היה להגיע לתוצאה רצויה בפיתוח התוכנה שכן מכשירי השמיעה המלאכותיים אינם מסוגלים להבחין בתדרים מסוימים הנדרשים בתהליך הפיתוח. בסיכום טענותיו העלה שלמה טענה כי המדובר בהטעיה ובעושק שיש בהם להביא לבטלות הסכם ההעסקה ומשכך יש לדחות את תביעותיו של שחף בכל הנוגע לאכיפת זכויותיו מכוח ההסכם.

שחף לעומת זאת טען כי שלמה ידע על הליקוי עוד בזמן ראיון העבודה וכי אין בליקוי זה בכדי לפגום או לפגוע בעבודתו אצל הנתבע.

10. ביום 8/12/09 מסר שלמה לשחף מכתב פיטורים בהודעת דואר אלקטרוני, כשהמכתב נושא תאריך 31/9/09. במכתב צוין כי התובע פוטר מעבודתו החל מיום 30/11/09 וזאת בשל המצב הכלכלי אליו נקלע שלמה. כן צוין כי תאריך כניסת הפיטורים לתוקף כולל ניצול של ימי חופשה שעמדו לזכותו שכן החל מ-3/10/09 ועד למועד פיטוריו, שחף לא התייצב לעבודה בפועל באולפן ההקלטות. ( נספח ג' לתצהיר התובע).

11. שלמה טען כי מכתב הפיטורים נמסר לשחף ב-12/09,בעקבות לחצים רבים ששחף הפעיל עליו על מנת שיוכל לקבל דמי אבטלה והוא אינו משקף את המציאות בדבר נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים. שחף טען כי פוטר על ידי התובע במועד קבלת מכתב הפיטורים ולאלתר בשל המצב הכלכלי אליו נקלע שלמה.

השאלות המצויות במחלוקת

12. האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין שחף לבין יהודה והאם זה שימש כמעסיק במשותף עם שלמה?

13. מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים? האם שחף פוטר או התפטר מעבודתו? האם זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת?האם זכאי לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים?

14. האם שחף זכאי לתשלום שכר עבודה בגין התקופה מ- 9/09 ועד ל-12/09? האם זכאי לפיצויי הלנת שכר?

15. האם שחף זכאי לפיצוי בגין אי הפרשות לקופת גמל ולקרן השתלמות? האם זכאי לפיצויי הלנה?

16. האם שחף זכאי לפדיון חופשה שנתית?

17. האם שחף זכאי לדמי חגים?

18. האם שחף זכאי לפדיון דמי הבראה?

19. האם שחף זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש?

הראיות

20. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר בפני בית הדין. מטעם הנתבעים הגישו תצהירי עדות ראשית והעידו שלמה ברוך ויהודה ברוך.

למען שלמות התמונה יצוין כי שלמה לא היה מיוצג בתחילת ההליך. במהלכו (שלב הגשת תצהירים) מונה לו עו"ד מטעם הסיוע המשפטי, אשר הוחלף ע"י עו"ד ווסר בשלב ההוכחות.

דיון והכרעה

21. לאור טענות הצדדים שפורטו לעיל, כל עילות התביעה שנויות במחלוקת בין הצדדים. לפיכך נדון בהם אחת לאחת תוך ציון טענות הצדדים הרלוונטיות בגין כל רכיב ורכיב.

האם יהודה היה מעסיקו של שחף

22. השאלה הראשונה בה יש להכריע בפסק דין זה עניינה בזהות מעסיקו של שחף.

שחף כאמור הגיש תביעתו נגד שלמה וכנגד חברת אולפן ההקלטות של יהודה ברוך, בנו של שלמה בטענה כי שלמה ויהודה היו מעסיקיו וכי שלמה היה אחד מבעלי אולפן ההקלטות.

23. ודוק. הצדדים אינם חולקים על העובדה כי שלמה היה מעסיקו של התובע. גם התובע ציין בתביעתו כי שלמה היה מעסיקו בפועל, אך טען כי גם יהודה היה מעסיקו , זאת בשל הקשר ההדוק בין יהודה ושלמה ובמערכת יחסי העבודה בין הצדדים. שחף טען כי על הסכם העבודה שלו חתום אולפן ההקלטות של יהודה; יהודה שילם לו את שכרו והוא זה שהנפיק עבורו את תלושי שכרו; מקום ביצוע עבודה היה באולפן ההקלטות ויהודה היה אף בעל עניין ישיר לפיתוח התוכנה ולביצוע עבודתו של שחף.

24. יהודה מנגד הכחיש קיומם של יחסי עובד מעביד בינו לבין שחף וטען כי אביו, שלמה היה מעסיקו הבלעדי של שחף. נטען כי תחום עיסוקו של יהודה היה אחר והוא לא עסק בעניינים הקשורים לפיתוח התוכנה ורק משרדו שכן באותו מקום פיזי. עוד נטען כי הצדדים כלל לא ראו עצמם כעובד ומעביד ושחף מעולם לא התייחס אליו ככזה. יהודה הודה כי הוא חתום על ההמחאות וכי שם עסקו מופיע על תלושי השכר שהנפיק לשחף, אך טען כי שימש בעניין זה "כצינור" בלבד להעברת כספי אביו, שהיה מעסיקו היחידי של התובע. נטען כי יהודה מעולם לא נתן לשחף הוראות, לא פיקח על עבודתו, לא קיבל אותו לעבודה ואף לא פיטר אותו וכי מטרת צירופו לתביעה היא ניסיון להיפרע "מעוד כיס", כלשונו.

המסגרת הנורמטיבית

25. הסוגיה של קביעת זהות המעביד נדונה לא אחת בפני בית הדין הארצי וזה אף פיתח שורה של מבחנים לזיהויו, כפי שהותוו בפסק הדין בעניין דב"ע נב/142-3 אלהרינאת נ' כפר רות ואח', פד"ע כד 535 (להלן: "עניין כפר רות").

בעניין כפר רות נקבע כי בבוא בית הדין להכריע בסוגיית זהותו של המעביד עליו להידרש לשאלות כגון: מי נהנה מעבודתו של העובד, מי פיקח על עבודתו, מי סיפק לו את הציוד והחומרים ונשא בחובה לתשלום שכרו וכן מי קיבל את העובד לעבודה ומי היה מוסמך לפטרו. כמו כן יזקק בית הדין לשאלה: כיצד ראו הצדדים את יחסיהם וכיצד הגדירו אותם וכן, לשאלת רציפות הקשר, עקביותו וזהותו של הגורם הנושא בתשלומי המס. בנוסף נפסק כי על בית הדין להידרש לסוגיות נוספות כגון: ממי מבקש העובד את חופשותיו, האם הוא משתלב בעיסוקו המרכזי של אותו גורם הנטען להיות מעבידו וכן, מי קובע את תנאי שכרו.

26. בנוסף למבחנים אלה קבע בית הדין הארצי לעבודה כי ההכרעה בשאלה זו של זהות המעביד, צריכה להיעשות אף בכפוף לשיקולי מדיניות אשר חלקם יכול ואף יחרגו ממתחם האינטרסים של הצדדים לסכסוך הפרטני. מהפסיקה עולה כי שיקולי מדיניות אלה הם שצריכים לסייע לבית הדין בבואו ליתן את המשקל הראוי לכל אחד מן המבחנים "הטכניים" שנקבעו בפרשת כפר רות ולמשקלם המצטבר בכל מקרה ומקרה. בין השיקולים הללו, נהוג לכלול גם שיקולים של אכיפה יעילה של זכויות חוקתיות וזכויות מכוח משפט העבודה המגן ואי-מתן אפשרות, למי שנהנה מעבודתו של העובד, להתנכר לאחריות למימוש זכויותיו (דב"ע נד/3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' ח'ליל עבד אל רחמן, פד"ע כט 151).

27. בע"ע 1334/04 נינה טופר – מועצה מקומית תל שבע (לא פורסם, פס"ד מיום 29.12.04), חידד בית הדין הארצי את דרך הבחינה של זהות המעביד, בקובעו כי:

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".

ומן הכלל אל הפרט

28. נקדים ונציין כי לאחר בחינת המסכת העובדתית שהוצגה בפנינו, חומר הראיות ועדויות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי יהודה לא שימש כמעסיק ישיר של שחף או כמעסיק במשותף, מן הטעמים שיפורטו להלן.

29. כאמור, אין חולק כי שלמה שימש כמעסיקו של שחף. מן העדויות שנשמעו בפנינו עולה כי שלמה היה זה שקיבל את שחף לעבודה, הוא קבע את תנאי העסקתו, לרבות תנאי שכרו. שלמה היה מי שפיקח על עבודת התובע, נתן לו הוראות ביצוע והוא היה אף זה שפיטר אותו מעבודתו. (עמ' 10 לפרוטוקול). אף התובע עצמו הודה בכתבי טענותיו ובעדותו כי שלמה היה מעסיקו בפועל והוא זה שניהל את מערכת יחסי העבודה בין הצדדים.

30. השאלה הנשאלת היא יש לראות גם ביהודה כמעסיקו של התובע.

כפי שצוין לעיל, יהודה הוא בעלים של אולפן הקלטות ועיקר עיסוקו הוא בביצוע הקלטות עבור אירועי שמחות.

אין חולק כי תחום עיסוקו של יהודה היה שונה מזה של שחף ושלמה. שחף אף הודה בעדותו כי לא התקבל לעבודה באולפן ההקלטות, כלשונו:

"ש. מי קבל אותך לעבודה

ת.מה זאת אומרת, את ראיון העבודה עשה איתי שלמה ברוך שיושב כאן איתנו.

…

ש. האם התקבלת לעסוק בעבודה שאולפן ההקלטות עוסק

ת. לא" (עמ' 9 לפרוטוקול)

31. אין אף חולק כי יהודה לא היה נהנה ישיר מעבודתו של שחף וכי שלמה היה היוזם ובעל הרעיון לפיתוח התוכנה. עוד עולה כי שחף לא השתלב בעיסוקו המרכזי של יהודה. אמנם התובע העיד וטען כי גם אולפן הקלטות יוכל להשתמש בתוכנה כזו שתהיה מוכנה, אך אין מדובר בזיקה ישירה, בוודאי לא בשלב פיתוח התוכנה.

32. עוד עולה מן העדויות שנשמעו בפנינו כי יהודה לא פיקח על עבודתו של שחף ומלבד הערותיו בדבר תחזוקת המקום, התקבל בפנינו הרושם כי לא נתן לו הוראות או הנחיות כלשהן מבחינה מקצועית. כך העיד התובע בעניין זה:

"ש. מי הנחה אותך בעבודה, קבע לך משימות יעדים

ת. מר שלמה ברוך".

ובהמשך:

"ש. אתה אמרת שאני נתתי לך הוראות לעבוד, איזה הוראות נתתי לך

ת. הנחת אותי מבחינת שיפור ההוצאות ותחזוקת המקום

ש. אני אמרתי לך מה לעשות, לאיזה יעדים להגיע, אני נתתי לך הוראה מבחינה מקצועית, אני נתתי לך הנחיה?

ת. בהחלט אתה נתת לי הנחיות גם בנוגע למקום, גם בנוגע לשעות העבודה , הערת לי יותר מפעם אחת הנחיות לגבי תחזוקה של המקום, כיוונים מה יותר טוב ממה אתה יכול לקרוא לזה עזרה… אני עובר דרך האולפן כדי להגיע למקום עבודתי דרך המדרגות

ש. אני ביקשתי הנחיות כבן אדם שעובד איתך , בין שני עובדים לגבי הנחיות על שמירת ניקיון המקום אך לא הנחיות של מעביד לגבי מה לעשות חוץ מדעה מקצועית שביקשת ממני להקשיב ולעזור לך

ת. אני לא יודע. אם אתה שנינו זוכרים שאחרי מספר קצר של חודש אולי, אמרת לי היום נשארת פחות מ-10 שעות , שים לב לשעות שאתה עובד." ( עמ' 14 לפרוטוקול).

אף לא הוכח כי שחף ביקש מיהודה לצאת לחופשות או להיעדר מן העבודה בעת הצורך.

33. באשר לאמצעים ולציוד בהם השתמש שחף, שלמה העיד כי ניצל את העובדה שלבנו היה אולפן הקלטות ובכדי לחסוך בעלויות השתמש בתשתית הקיימת,היינו אולפן ההקלטות, שכן בשלב פיתוח התוכנה לא היה צריך משאבים רבים ולכן השתמש בקומה השנייה של אולפן ההקלטות, ששימש כמקום עבודתו הפיזי של התובע. (עמ' 14 לפרוטוקול, סעיף לתצהירו) גם יהודה העיד כי שחף עבד עימו באותו בניין, בקומה השנייה של אולפן ההקלטות וכי מלבד שירותים משותפים, לא היה כל קשר בין עבודתם ( עמ' 24 לפרוטוקול).

עדותו זו לא נסתרה ונתמכה ביתר העדויות שנשמעו בפנינו.

34. יהודה העיד כי מעולם לא חתם על הסכם ההעסקה עם התובע, לא קיבל אותו לעבודה ואף לא פיטר אותו, כלשונו:

"אני מעולם לא חתמתי על הסכם עם שחף, לא קיבלתי אותו ת לעבודה וגם לא פיטרתי אותו. אבי העסיק אותו מעולם לא דיברתי איתו, לא קיבלתי אותו, אני לא אמרתי לו מה לעשות, איך אני אהיה המעסיק שלו" (עמ' 26 לפרוטוקול)

יהודה טען בעניין זה כי שם העסק שלו מופיע על גבי ההסכם, אך הדבר נעשה ע"י אביו בלי ידיעתו וכי הוא עצמו אינו חתום על הסכם העבודה(עמ' 25 לפרוטוקול).

35. באשר לאופן תשלום שכרו של התובע, אין חולק וכפי שעולה מעדויות הצדדים, לרבות עדות התובע עצמו כי שלמה קבע עימו את תנאי העסקתו, לרבות גובה שכרו . עם זאת, יהודה היה זה ששילם את שכרו ואף הנפיק עבורו את תלושי השכר.

36. בעניין זה כבר נקבע בפסיקה כי צורת תשלום השכר היא רק מבחן עזר לקיומם של יחסי עובד ומעביד ואין בה לכשעצמה ללמד על עצם קיומם של יחסי עובד ומעביד (דב"ע נב/13-0 לאה מירון נגד המל"ל, פד"ע כד' עמ' 82)

37. יהודה העיד בעניין זה כי שילם לתובע את שכרו באמצעות כספים שאביו העביר אליו מכספי המשקיעים בפיתוח התוכנה וכי הוא למעשה שימש רק כ"צינור" להעברתם, כך כלשונו :

"ש. אתה טוען שאביך נתן כספים לצורך תשלום הוצאת שיקים לתובע

ת. אם אבי הביא לי את הכסף. זה לא כסף שלו זה כסף של משקיעים הם הביאו לו כסף והוא העביר לי את הכסף . אני הייתי צינור". (עמ' 26 לפרוטוקול)

38. גם שלמה העיד בעניין זה כי העביר לבנו יהודה את הכספים, מהם שולם שכרו של התובע, כלשונו "ההסכם הוא על שמי, הבנק שלו הפועלים. אני העברתי את הכסף שלי לנתבע 1 שיעביר לתובע" (עמ' 15 לפרוטוקול). שלמה הצהיר כי בעת הרלוונטית לתביעה, לא היה לו חשבון בנק ובעדות בפנינו ציין כי היה באותה העת בעל חברה הנמצאת בפירוק ולכן מטעמי נוחות ומגבלות כלכליות השתמש בעוסק המורשה של בנו לצורך תשלומים לתובע. (סעיפים 7 ו-8 לתצהיר שלמה).

39. עדויות אלה לא נסתרו ואף התובע עצמו הודה בעדותו כי יהודה שימש כמעין צינור להעברת הכספים. בנסיבות אלה, סבורים אנו כי אין די בעובדה שיהודה שילם לשחף את שכרו בכדי לקבוע כי היה מעסיקו.

40. לא למיותר לציין כי אף הצדדים עצמם לא ראו את מערכת היחסים ביניהם כמערכת יחסי עבודה. יהודה כאמור העיד כי עבד עם שחף באותו בניין וכי כל שיחותיהם נגעו לענייני תחזוקת וניקיון המקום ולשיחות חולין.

גם מעדותו של התובע עולה כי ראה ביהודה כמעסיקו רק לצורך הבטחת תשלום זכויותיו, בעוד שממכלול עדותו עולה כי שלמה היה מעסיקו האמיתי. וכך העיד בעניין זה: "ש. אתה הכנסת את יהודה כנתבע נוסף למה בעצם? למה אתה רואה בו כמעביד

ת. כי הוא היה מעביד. קבלתי תלוש שכר ושיק על שמו. ממי אני אבוא לבקש את שכרי. טוען יהודה ברוך שהוא עשה את זה בגלל שאביו לא יכול להיות עוסק מורשה מסיבות כלשהן. אז אם הוא לא יכול לשלם לי את השכר להשתמש בשירותיו של בנו בשביל להיות צינור ולהעביר לי את העסק בגלל בעיות אישיות שלו. אז הצינור צריך לקבלת אחריות." (עמ' לפרוטוקול)

גם מחומר הראיות שצורף לתיק עולה כי שחף ראה בשלמה כמעסיקו הבלעדי ולמעשה פנה אל יהודה בדרישה לתשלום זכויותיו, רק לאחר ששלמה נקלע למצב כלכלי קשה ולא שילם לו זכויותיו(מכתב מיום 1/9/09) ומכתב נוסף ללא תאריך). גם בפנייה זו ציין כי "אני מועסק בחברתך, בפועל על ידי אביך" (נספח ג' לתצהיר התובע)

41. מכל האמור לעיל עולה כי מירב המבחנים והזיקות מצביעים על כך שיהודה לא היה מעסיקו של שחף וכי שלמה היה מעסיקו האמיתי. הוכח בפנינו כי שלמה קיבל את התובע לעבודה, קבע את תנאי העסקתו ושכרו, נתן לו הוראות והנחיות לביצוע העבודה. שלמה נהנה מעבודתו של שחף , הוא זה שפיטר אותו מעבודתו ואף נשא בחובה לתשלום שכרו. אמנם הוכח בפנינו כי בפועל יהודה שילם לשחף את שכרו בהמחאות של עסקו, אולם תשלום זה נעשה מכספים ששלמה העביר אליו כשיהודה שימש בעניין זה כ"צינור" בלבד להעברת הכספים.

42. לפיכך, דין תביעת התובע כנגד יהודה- להידחות.

43. כעת נבחן זכאותו של התובע לתשלום הזכויות שתבע.

תוקפו של הסכם העבודה

44. שלמה טען כי התובע, בהיותו בעל לקות שמיעה- עובדה שלא אפשרה לו לבצע את עבודתו בצורה כשירה, הפר את הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים במרמה.

45. שלמה טען בעניין זה כי במועד קבלתו של שחף לעבודה, לא ידע על הפגיעה הקשה הקיימת באוזניו וכי עובדה זו התגלתה לו במקרה כשנה לאחר שהתובע החל לעבוד אצלו.

46. עוד נטען כי לקות השמיעה של התובע היא מגבלה רלוונטית לסוג העבודה שביצע ויש בה כדי לפגוע בטיב העבודה ואיכותה. יצוין כי לצורך תמיכה בטענה זו, שלמה צרף לתצהירו מכתב של מר יצחק פומרנץ, ששימש כקצין בכיר ביחידה טכנולוגית בצבא והיה בעל ידע וניסיון בתחום. אולם מר פומרנץ לא נקרא להעיד בפני בית הדין, למרות שניתנה לו ההזדמנות לעשות כן.

47. שלמה טען בכתב הגנתו כי הוא זכאי להשבת כל הכספים ששילם לתובע מכח הסכם ההעסקה, בשל העובדה שהסתיר ממנו את עניין הלקות ממנה סבל. בתצהירו הוסיף וטען כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע, אם ייפסק, את שיעור הנזקים וההפסדים הכספיים שנגרמו לו בעקבות זאת, אך לא כימת סכום הנזק הנטען. עוד ציין בתצהירו כי יגיש תביעה שכנגד בגין הנזקים שנגרמו לו, אך לא עשה כן (סעיף 33 לתצהיר שלמה). בסיכום טענותיו העלה לראשונה הטענה כי מדובר בהטעיה ובעושק על פי חוק החוזים, שתוצאתם בטלות הסכם העבודה שנכרת בין הצדדים וכפועל יוצא מכך, השבת כל הסכומים ששולמו לתובע מכוחו.

48. יודגש, כי הנתבעים לא פרטו בכתב ההגנה טענה או תביעה לביטול הסכם העבודה. כמו כן לא העלו טענה של הטעיה או עושק. אין ספק כי טענות מסוג זה יש לפרט בכתבי הטענות באופן מפורש ובמקרה שלפנינו, בכתב ההגנה. מדובר בטענות המצריכות הוכחת תשתית עובדתית רחבה ובסיס ראייתי מוצק לצורך הקביעה כי אכן חלה טעות כתוצאה מהטעייה של התובע וכי הטעייה זו מצדיקה ביטול הסכם העבודה. כל שטען שלמה בכתבי טענותיו כי שחף הפר את הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים ורק בסיכום טענותיו העלה הטענה כי יש לבטל את ההסכם מכח עילות הביטול בסעיפים 15 ו-18 לחוק החוזים ( הטעייה ועושק)

49. לפיכך מאחר וטענות הגנה אלה (ביטול הסכם העבודה, עושק והטעייה) לא פורטו כטענות הגנה ואף לא בתביעה שכנגד, אלא בסיכום הטענות בלבד וללא שהובאה לכך תשתית ראייתית מספקת, אין מקום לדון בטענות אלה במסגרת התיק הנוכחי ויש לדחותן.

50. יחד עם זאת, פתוחה בפני הנתבע, אם ימצא לנכון,הדרך להגיש תביעה בגין הנזקים שגרם לו התובע וציין בכתב הגנתו, לרבות התנהלות התובע והתוצאות המשפטיות הנגזרות.

התביעה לפיצויי פיטורים

51. שחף טען כי פוטר מעבודתו אצל שלמה ביום 8/12/09 אולם לא קיבל ממנו פיצוי פיטורים. לפיכך תובע פיצויי פיטורים בשים לב לתקופת עבודתו אצל שלמה ולשכרו הקובע בסך 37,683 ₪ , בתוספת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ממועד סיום עבודתו ועד לתשלום המלא בפועל.

52. מנגד, שלמה טען כי שחף התפטר מעבודתו אצלו לאחר שנטש את עבודתו כבר בחודש 9/09 ולא התייצב לעבודה משך 3 חודשים. עוד נטען כי מכתב הפיטורים שהועבר לתובע בדוא"ל ביום 8/12/09 , הוצא על ידו בעקבות לחצו הבלתי פוסק של שחף לקבל את המכתב לצורך קבלת דמי אבטלה.

53. הלכה היא כי היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע נא/1-3 מפעלי ים המלח בע"מ – דוד שיינין, פד"ע כב' עמ' 271). הדיבור (או ההתנהגות – י.ה.), המביא את היחסים לידי סיום חייב להיות חד משמעי.

מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר. כיצד "יראהו" הצד השני, או כיצד "יחשב" בעיני הצד השני, הוא חסר משמעות ונפקות (דב"ע נז/39-3 אליק בביוב – נפתלי גפן, לא פורסם).

"הנה כי כן התשובה לשאלה אם בפיטורים מדובר או בהתפטרות, נקבעת בהתאם לזהות הגורם שפעל לניתוק היחסים. לעניין זה, הפיטורים או ההתפטרות יכול שיבואו לידי ביטוי בכתב, בעל פה או בהתנהגות"(ע"ע (ארצי) 256/08 מחמד בשיר קוקא ו-16 אח' נ' יוסי שוורץ, ניתן ביום 13/2/11; סק"כ (ארצי) 722-09-11 מדינת ישראל ואח' נ' הר"י ואח', מיום 4/9/01)

בית הדין חייב להכריע מי הביא את היחסים שבין הצדדים לידי סיים, דהיינו אם מדובר בפיטורים או בהתפטרות, גם שעה שלדעתו אין נפקות לשאלה בקשר לחבות בפיצויי פיטורים. כשבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים לידי גמר, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה (דב"ע ל/18-3 נוח בנצילוביץ – אתא בע"מ, פד"ע ב', 41).

בעת ההכרעה מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש לבחון, בין היתר, למי מהצדדים הייתה מוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. על בית הדין להכריע בסוגיה זו על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו. יש להסיק המסקנה לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם, שכן לעתים נגרר הצד היוזם את הפסקת העבודה בפעולתו אחר התנהגות הצד המעוניין בכך. במקרים כאלה, ייתכן כי מה שנראה על פניו כהתנהגות המלמדת על התפטרות הוא למעשה פיטורים – או ההיפך.

54. ובענייננו, נקדים ונציין כי לאחר בחינת מכלול הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו , מסקנתנו היא כי שחף פוטר מעבודתו על ידי שלמה ולא התפטר ממנה, מהטעמים הבאים.

55. כאמור, אין חולק כי שלמה מסר לשחף מכתב פיטורים ביום 8/12/09, בו ציין כי פיטר את שחף מעבודתו לאור מצבו הכלכלי ואי יכולתו להמשיך ולהעסיק את התובע. אין אף חולק כי במועד בו נמסר מכתב הפיטורים לשחף, זה לא הגיע לעבודתו באולפן ההקלטות וכי המועד האחרון בו עבד בפועל ממקום העבודה היה בחודש 9/09.

שלמה, כאמור טען כי מכתב זה נמסר לשחף לאחר שזה כבר התפטר מעבודתו ובעקבות לחץ בלתי פוסק שהפעיל עליו בעוד ששחף טען כי בתקופה מ-9/09 ועד למועד פיטוריו עבד מביתו בהסכמת שלמה וביום 8/12/09 פוטר מעבודתו.

משכך יש לבחון מתי נותקו יחסי העבודה בפועל והאם בתקופה בה שחף לא הגיע לעבודה באולפן ההקלטות, יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו אם לאו.

56. שחף העיד בעניין זה כי בעקבות ההרעה במצבו הכלכלי של שלמה, לקראת סוף תקופת העסקתו, שלמה הפסיק לשלם לו דמי נסיעות מביתו לאולפן ההקלטות

(נסיעה בינעירונית) ובעקבות זאת סוכם בין הצדדים ששחף ימשיך לעבוד על פיתוח התוכנה בביתו. כך עבד משך 3 חודשים, אך שלמה לא שילם לו את שכרו בגין חודשים 8/09-12/09 ולכן ביקש משלמה שיפטר אותו מעבודתו. וכלשונו:

"ש. מפנה לסעיף 8 ו-14 ג' וסעיפים 21 ו-26 לתצהיריך, אתה טוען שפוטרת באמצעות הודעה במייל.

ת. אכן. הייתי בבית באותו יום שקיבלתי את זה.

…

ת. עבדתי מהבית בהסכמתו של שלמה ברוך.

ש. אתה טוען שלא קבלת שכר מ-8/09

ת. נכון

ש. אתה טוען שמגיע לך 4 חודשים ו-8 ימים שכר נראה לך הגיוני להמתין כ"כ הרבה זמן

ת. לא נראה לי הגיוני שעובד יעוכב בשכר אפילו חודשיים. המשכתי לעבוד כי היו יחסים אנושיים חבריים והדבר קרה גם בעבר ורציתי לתת הזדמנות נוספת לעסק . העבודה שלי היתה חשובה לי . מה גם שנתבע 2 טען וחזר וטען שהבעיה תסתדר בקרוב ושכרי ישולם לי ואני לא יודע מה קרה למיזןם של הנתבע 2 , ידעתי שאם אפסיק לעבוד לא יהיה מיזם.

ש. אתה טוען במייל שלך שידעת שמצבו הכלכלי קשה

ת. כן. לא ידעתי פרטים.

ש. השכר שלך מאוד גבוה אתה ציפית שמצבו קשה והיה מסוגל לשלם לך 81,000 ₪

ת. הייתי עובד מבולבל עם חובות תופחים בבנק ולא ידעתי מה לעשות כיוון ששלמה לא פיטר אותי ושלח אותי לדרכי ומצד שני לא שילם את שכרי"

ש.נצא מנקודת הנחה שהפיטורים היו בחודש דצמבר על פי הודעת המייל האם לאחר ששמענו אותך עכשיו האם ניתן לטעון שאתה מחודש ספטמבר לא עובד מחכה למכתב פיטורים

ת. לטעון אפשר. אבל אם תסתכל על הראיות שאנחנו מציגים והמיילים אתה תראה שגם המשכתי לפתח וגם שלחתי עדכון עם הדברים שהשגתי ופיתחתי בזמן הזה וכן הייתי איתו בקשר טלפוני וקובץ" .( עמ' 10, 11 לפרוטוקול).

ובחקירה החוזרת העיד:

"ש. ממתי ביקשת מכתב פיטורים

ת. חודש לפני. לדעתי כבר באוקטובר נובמבר דיברתי עם שלמה על האפשרות שיפטר אותי". (עמ' 13 לפרוטוקול)

57. עדותו של שחף בעניין זה מעוגנת בחומר הראיות שהונח בפנינו, ממנו עולה כי יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו בחודשים בהם התובע שהה בביתו. נציין כבר עתה כי אמנם לא הוכח מה היה היקף העבודה שבוצעה מן הבית והאם התובע עבד בביתו ברציפות ובאותו האופן בו עבד באולפן ההקלטות, אך מן התכתובות שהיו בין שחף לשלמה בתקופה זו עולה כי שחף אכן המשיך בביצוע עבודתו וכי הקשר בין השניים נמשך ולא הוכחה כל כוונה לסיים את יחסי העבודה בין הצדדים במועד זה.

מכל הראיות שהוצגו בפנינו וכפי שגם הצדדים עצמם העידו , המניע שהביא לפיטורי התובע בסופו של יום הוא המצב הכלכלי אליו נקלע שלמה. גם שחף וגם שלמה סברו כי המדובר במצב זמני בלבד ולכן שחף לא פוטר מעבודתו מיד בחודש 9/09, אלא רק לאחר שנוכח לדעת כי עברו מספר חודשים ושכרו לא שולם לו, ביקש משלמה לפטרו, כפי שאף ציין במכתבו אל יהודה ( נספח ג' לתצהיר התובע).

58. יצוין כי עדותו של שלמה בפנינו בכל הנוגע למניע שהביא לפיטורי התובע, אינה מקובלת עלינו שכן אינה עולה בקנה אחד עם מכלול הראיות שהונחו בפנינו. שלמה העיד בעניין זה כי הגילוי בדבר לקות השמיעה של שחף והעובדה כי הוא משתמש במכשיר שמיעה היא שהביאה לפיטוריו (עמ' 15 לפרוטוקול) אינה מתיישבת עם עדותו שלו בהמשך. שכן אף לשיטתו הגילוי בדבר הלקות היה בתחילת שנת 2009, כשבפועל התובע פוטר מעבודתו רק בסוף שנת 2009. כשנשאל על כך השיב: "אני אומר שאם הוא מסוגל להשלים את הפרויקט שייתן תוצאות כי אנשים חיכו לי בארה"ב ועדיין מחכים. היום אני מבין מה הוא גרם לי שאם יש לי הרבה ניסיון בתחום , תוכנות שסיימתי אותם בעבר והאיכות שדלהם אלפי מונים ביחס שהוא נתן.

ש. במשך השנה בין היום שגילת ליום הפיטורים מדוע לא העלת פעם אחת את חוסר שביעות רצונך לגילוי עניין השמיעה

ת. לאורך כל הדרך אמרתי שהקבצים לא תקינים . אמרתי לו אלף פעם לא פעם אחת זה היה בפנים. אמרתי שמה שאני שומע זה איום ונורא." (עמ' 16 לפרוטוקול)

59. עוד יצוין כי בהמשך עדותו, שלמה לא שלל את האפשרות כי אחת הסיבות שהביאו לסיום הפרויקט והפסקת עבודתו של התובע היתה מצבו הכלכלי ולטעמנו זו הסיבה האמתית שהביאה לפיטורי התובע, כפי שאף צוין מפורשות במכתב הפיטורים שנמסר לתובע.

60. ובאשר לתקופה בה שהה התובע בביתו, שלמה הודה בעדותו כי היתה הסכמה בעל פה בין הצדדים שיחסי העבודה בין הצדדים ימשכו , ככל הנראה עד שמצבו הכלכלי ישתפר וכך העיד בעניין זה:

"ש. איך אתה מסביר שהסכמת שהתובע יעבוד מביתו על פי המיילים שהתכתבתם ביניכם.

ת. הבחור חכם. הוא הנחה אותי אני לא יכול לבוא , אין לי כסף אני יעבוד מהבית , אמרתי לו תעשה מה שאתה רוצה. אין לו כסף, אין לי לכסף לשלם לו תעשה מה שאתה רוצה. זה לא כן ולא לא. זה הסכמה בעל פה. " (עמ' 17 לפרוטוקול).

61. מכל האמור לעיל עולה כי יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו גם לאחר חודש 9/09 וטענת שלמה לפיה התובע התפטר במועד זה – לא הוכחה כלל. הוכח כי המניע שהביא לפיטורי התובע בחודש 12/09 היה מצבו הכלכלי של שלמה ולאחר שהתובע הבין כי לא חל כל שיפור ושלמה לא שילם לו את שכרו, ביקש משלמה לפטר אותו.

62. במאמר מוסגר יצוין כי גם אם טענת שלמה כי התובע התפטר מעבודתו, היתה מתקבלת, הרי שאין חולק כי בנסיבות המקרה שלפנינו, ניתן היה לראות את התובע כמתפטר בדין מפוטר באופן המזכה אותו בפיצויי פיטורים, זאת לאור מצבו הכלכלי של שלמה שלא היה שנוי במחלוקת ולאור העובדה כי שלמה הלין את שלום שכרו וזכויותיו של התובע בחודשים האחרונים לעבודתו.

63. לפיכך, אנו קובעים כי התובע פוטר מעבודתו ומשכך זכאי לפיצויי פיטורים בסך

36,416 ₪ בשים לב לשכרו הקובע ולתקופת עבודתו אצל שלמה( 19,000×23/12)

64. כמו כן, התובע זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בגין פיטוריו בסך 19,000 ₪.

65. לא מצאנו כי בנסיבות המקרה שלפנינו יש לחייב את שלמה בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשל המחלוקת הכנה שהתעוררה בין הצדדים בכל הנוגע לנסיבות סיום יחסי העבודה, אלא רק בתוספת הצמדה וריבית כדין.

התביעה לתשלום שכר עבודה

66. התובע טען כי שלמה לא שילם לו שכר עבודה בגין חודשים 8/09- 12/09, למרות שהמשיך לעבוד אצלו בטענה כי מצבו הכלכלי קשה.

עוד נטען כי בחודשים אוקטובר, נובמבר ודצמבר 2009 התובע עבד מביתו , אך לא קיבל כל שכר למרות פניותיו החוזרות והנשנות בעניין זה.

67. שלמה כאמור טען כי התובע לא עבד אצלו בתקופה הנטענת וכי למעשה התפטר מעבודתו כבר בחודש 9/09, לאחר שהפסיק להתייצב לעבודה.

68. כאמור, טענת שלמה כי שחף התפטר מעבודתו ב-9/09- נדחתה בפסק דין זה ונקבע כי יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו עד ל-8/12/09- מועד פיטוריו של התובע.

69. עם זאת וכפי שכבר ציינו לעיל, שחף לא הרים הנטל המוטל עליו להוכיח כי עבד מביתו באותה מתכונת ובאותו היקף כפי שעבד ממקום עבודתו הרגיל באולפן הקלטות. אמנם התובע קיבל שכר חודשי גלובלי בגין עבודתו אצל שלמה, אך על פי העדויות שנשמעו בפנינו עולה כי עבד כ-10 שעות ביום.

70. שלמה העיד בעניין זה כי בתקופה בה התובע עבד מביתו התפוקה היתה דלה וחילופי המיילים היו מעטים, כפי שניתן אף לראות מן התכתובות שצורפו לתיק. התובע לא הביא כל ראייה שיש בה לתמוך בטענתו כי המשיך לעבוד מביתו ללא כל שינוי (העיד בעניין זה כי היה צריך להביא לעדות את אשתו שכן לא הציג כל ראייה ממשית בדבר היקף עבודתו (עמ' 11 לפרוטוקול)), זאת אף בשים לב לסוג העבודה ומהותה ולעובדה כי לא ניתן היה לפקח או לשלוט על עבודתו של התובע. משכך סבורים אנו כי התובע אינו זכאי לתשלום שכר מלא בגין התקופה בה שהה בביתו. אמנם הוכח כי יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו גם בתקופה זו אך לא הוכח כי התובע זכאי לתשלום שכרו הרגיל בגין תקופה זו.

71. לפיכך, אנו קובעים כי התובע זכאי לשכר בגובה של 5,000 ₪ בגין התקופה הנ"ל.

72. באשר לחודשים 8/09 ו-9/09 בהם התובע עבד בעבודתו הרגילה באולפן ההקלטות ולא בביתו, אך לא קיבל שכר, זכאי הוא לתשלום שכר עבודה בסך 38,0000 ₪ .

סה"כ זכאי התובע לתשלום הפרשי שכר עבודה בסך 43,000 ₪.

73. לא מצאנו כל עילה ראויה לחייב את הנתבע גם בפיצויי הלנת שכר שכן הוכח כי התגלעה מחלוקת כנה בין הצדדים באשר לזכאותו של התובע לשכר עבודה בתקופה הרלוונטית ואנו מחייבים בהפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 9/12/09 ועד למועד הפרעון המלא בפועל.

פדיון דמי הבראה

74. התובע טען כי במשך כל תקופת עבודתו אצל שלמה, לא שולמו לו דמי הבראה. לפיכך תובע פדיון דמי הבראה בין תקופת עבודתו אצל שלמה ובסך של 3,339 ₪.

75. שלמה הודה בעדותו כי לא שילם לתובע דמי הבראה (עמ' 18 לפרוטוקול) בתצהירו ובסיכום טענותיו טען כי התובע זכאי לכל היותר לדמי הבראה בגין 9.5 ימים ובסך של 3,021 ₪.

76. התובע עבד אצל שלמה משך שנה ו-11 חודשים. לפיכך זכאי ל-10.5 ימי הבראה (5 בגין השנה הראשונה ו-5.5 בגין השנה השנייה) במכפלת שיעור דמי ההבראה באותה העת בסך 318 ₪ ובסה"כ 3,339 ₪.

פדיון חופשה שנתית

77. שחף טען כי על פי הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים, היה זכאי ל- 17 ימי חופשה בשנה. סה"כ היה זכאי ל -32.5 ימי חופשה בשים לב לתקופת עבודתו. נטען כי מימי חופשה אלה יש לנכות לכל היותר 2 ימי חופשה ומשכך, התובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בגין 30 ימים ובסך של 25,909 ₪ .

78. שלמה טען כי שחף ניצל את מלוא ימי החופשה שנצברו לזכותו שכן נטל מידי חודש 2 ימי חופשה ומשכך יש לדחות תביעתו בגין רכיב זה.

79. עפ"י הוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951, חייב מעביד לנהל פנקס חופשה בו יירשמו ביחס לכל עובד פרטים שנקבעו בתקנות וביניהם מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך תשלום.

80. הלכה פסוקה היא, כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה שנותרה עומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו ועל המעביד לנהל פנקס חופשה אשר במסגרתו יירשמו באופן ברור מכסת הימים להם זכאי העובד ומכסת הימים אותם ניצל העובד.

(ראה דב"ע לא/3-22, צ'יק ליפוט – חיים קסטנר, פד"ע ג' 215)

81. במקרה שלפנינו, שלמה אמנם לא הציג פנקס חופשה שנתית ואף העיד כי התובע נטל ימי חופשה באופן בלתי מוגבל, אך אין בידיו הוכחה לכך.

עם זאת, הוצגו בפנינו תלושי שכרו של התובע, מהם עולה כי נוהל בו יומן היעדרויות. מעיון בתלוש השכר לחודש 7/09- שהוא התלוש האחרון שהוצג בפנינו, עולה כי יתרת ימי החופשה של התובע היתה 15.83 ימים.

82. טענתו של שחף כי נותרו לזכותו 30 ימי חופשה , לא הוכחה ולא הובאה בפנינו כל ראייה אחרת הסותרת האמור בתלושי שכרו של התובע. לפיכך, אנו קובעים כי התובע זכאי לפדיון ימי חופשה שנתית בגין 15.83 ימים. שכרו היומי של התובע עמד על 817 ₪ 817=(19,000/186x 8) ומשכך זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך 12,936 ₪ (15.83x 817 ₪ )

דמי חגים

83. התובע טען כי הוא זכאי לדמי חגים כמתחייב על פי הדין וכן על פי הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים. לטענתו במהלך כל תרופת עבודתו לא שולמה לו זכות זו, לפיכך תובע דמי חגים בגין כל תקופת עבודתו ובסך של 15,884 ₪ .

84. שלמה מנגד טען כי שכרו של שחף היה שכר חודשי גלובאלי ומשכך אינו זכאי לדמי חגים המשולמים לעובדים יומיים. עוד נטען כי שחף לא הוכיח זכאותו לתשלום דמי חגים, שכן לא הוכח כי עבד יום לפני החג ואחריו והאם החגים חלו בשבת.

85. עמדת הנתבע מקובלת על בית הדין. ככלל, עובד חודשי אינו זכאי לתשלום נפרד של דמי חגים שכן משכורתו כוללת תשלום בגין ימים אלה. במקרה שלפנינו, אין חולק כי התובע היה עובד חודשי ואנו בדעה כי אין לפסוק לתובע דמי חגים בנוסף למשכורתו.

86. לא נעלמה מעינינו העובדה כי הסכם העבודה של התובע כולל הוראה המעניקה לו זכות לדמי חגים. אולם לא הוכח בפנינו כי כוונת הצדדים בהסכם היתה להיטיב עם התובע ולהעניק לו זכות מעבר לנדרש על פי דין. מעיון בהסכם ובלשון הסעיף, עולה כי המדובר במעין "סעיף סל" כללי שהוכנס להסכם אך אין מקומו שם, זאת בשים לב לעובדה כי שלמה העיד שהוא ערך את ההסכם, ככל הנראה על פי ידיעותיו בלבד וללא קבלת ייעוץ משפטי.

87. מעבר לכך יצוין כי התובע אף לא ההוכיח את מספר ימי החגים שתבע ואם לא חלו בשבת, כאמור בהסכם.

88. לאור כל האמור לעיל, יש לדחות תביעת התובע לתשלום דמי חגים.

פיצוי בגין אי הפרשות לקופת גמל

89. התובע טען כי בהתאם להסכם העבודה האישי שנחתם בין הצדדים (סעיף 6.8), על שלמה היה להעביר עבורו כספים לקופת גמל (ביטוח מנהלים) בשיעור של 5% משכרו, מלבד חלק העובד אף הוא בשיעור 5% וכי בנוסף יופרשו עבורו 8.33% לתשלום עבור קרן פיצויים. אולם בפועל שלמה לא הפריש כספים לקופת הגמל באופן סדיר, למעט הפקדה אחת בסך 10,000 ₪ ומשכך תובע פיצוי בגין מלוא ההפרשות ובסך של 40,153 ₪

90. שלמה טען כי הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים בטל ומשכך אין לחייבו להפריש עבור התובע לקופת גמל מכח ההסכם, אלא כמתחייב על פי דין בלבד, ובשיעורים מופחתים ולפי שכר סביר בסך של 4,000 ₪ בלבד.

91. אין בידינו לקבל את טענת שלמה ויש לדחותה מכל וכל. משקבענו בפסק דין זה כי טענת שלמה לביטול הסכם העבודה לא נטענה בכתבה גנתו ולפי יש לדחותה, כך גם באשר לטענת העושק וההטעיה, יש לבחון זכאות התובע לפיצוי לפי הוראות הסכם העבודה ולא על פי ההסכם הקיבוצי הכללי לביטוח פנסיוני מקיף במשק, שכן קיימת בהסכם העבודה האישי הוראה בעניין זה והיא גוברת על הוראות הדין הכללי.

92. כמו כן אין בידינו לקבל טענתו כי יש לחשב השיעורים על פי שכר סביר בסך 4,000 ₪. שלמה העיד בפנינו כי הוא קבע את תנאי שכרו של התובע, לרבות גובה השכר וכי הוא ניסח את הסכם ההעסקה של התובע. טענה זו של הנתבע שהועלתה רק בסכום טענותיו, לא הוכחה ולו בראשית ראיה וגם לא פורטה כחלק מטענות ההגנה בכתב ההגנה של מי מהנתבעים. לפיכך בשלב זה ולצורך התביעה הנוכחית בפנינו יש לבחון זכאות התובע על פי הסכם ההעסקה עימו.

93. בעדותו בפנינו שלמה הודה כי לא העביר לקופת הגמל מלוא הכספים עבור התובע, אלא רק סך של 10,000 ₪ וטען כי באותה התקופה חשבונו היה מעוקל ולא יכול היה לתפקד מבחינה כלכלית ולהפריש עבור התובע הכספים( עמ' 17 לפרוטוקול).

94. באשר לשיעור הפיצוי הנתבע, יצוין כי אין בידינו לקבל את חישובי התובע ברכיב זה שכן אינם נכונים. כמו כן, לא ניתן להסיק מהם כי התשלום בסך 10,000 ₪ שהועבר לקופה , קוזז מסך התביעה ברכיב זה.

95. משכך התובע זכאי לפיצוי בגין אי מלוא הפרשות לקופת גמל ובסך 28,500₪, על פי החישוב הבא:

19,000x 5% x 21 חודשים= 19,950 ₪

5,000x 5%x 2 חודשים= 500 ₪

19,950 ₪ +500 ₪ + 18,050 ₪ שנוכו משכר התובע ולא הועברו לקופה – 10,000 ₪ שהועברו לקופה= 28,500 ₪.

96. התובע תבע פיצוי הלנת שכר בגין אי הפרשות לקרן פנסיה ממועד הפרה עצמה ועד למועד התשלום המלא בפועל. על מנת להקל החישוב אנו פוסקים הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה מ-1/1/09 עד לפרעון המלא בפועל.

פיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות

97. התובע טען כי על פי סעיף 6.9 להסכם העבודה האישי שנחתם בין הצדדים, שלמה היה מחויב להפריש עבורו לקרן השתלמות סך של 7.5% משכרו החודשי אולם בפועל שלמה לא עמד בהתחייבות זו ולא העביר כספים לקרן השתלמות כלשהי על שם התובע. יתרה מכך, נטען כי שלמה ניכה משכרו של התובע 2.5% מידי חודש, אך לא העביר הכספים לקרן ההשתלמות ולפיכך מבקש להשיב לו את אף החלק שנוכה משכרו שלא כדין ובסך של 9,025 ₪. כמו כן, תובע פיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות של חלק המעביד, בסך של 32,755 ₪ ובסה"כ 41,780 ₪ בגין רכיב זה.

98. שלמה טען בעניין זה כי המדובר בעושק מצד התובע שקבל שכר גבוה ובלתי סביר וכי הסכם העבודה בין הצדדים בטל ומשכך אין התובע זכאי לתשלום כלשהו בגין רכיב זה.

99. כפי שציינו לעיל, התובע זכאי לזכויות בהסכם העבודה שנערך ונחתם בין הצדדים. יש לדחות טענת שלמה כי שכרו של התובע היה גבוה ובלתי סביר, שכן המדובר בשכר מוסכם שנקבע על ידו ועוגן בהסכם העבודה שנוסח על ידו, שנחתם בין הצדדים ושאף שולם לתובע בפועל משך כל תקופת העסקתו. בנוסף גם טענה זו לא נטענה בכתבי טענותיו אלא רק בסיכומיו ואין הנתבע יכול בשלב זה להתנער מהסכמות הצדדים.

100. מעבר לכך, שלמה לא העלה כל טענת הגנה אחרת וגם בעדותו בפנינו לא ידע להסביר מדוע לא הופרשו עבור התובע כספים לקרן השתלמות, כמתחייב מהסכם העבודה. משכך זכאי התובע לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות וכן להשבת הכספים שנוכו משכרו ושלא הועברו לקרן ההשתלמות.

101. באשר לשיעור הפיצוי הנתבע, חישוב התובע אינו מקובל עלינו. מדובר בפיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות, בה סך ההפרשות הן בשיעור 7.5% משכר התובע.

הנתבע, כאמור ניכה משכרו של התובע את חלקו בקרן בסך 2.5% , אך לא פתח עבורו קרן השתלמות ולא העביר הסכום בסך 9,025 ₪. לפיכך זכאי התובע להשבת כספים אלה ובסך 9,025 ש"ח.

באשר לחלקו של המעסיק- גרסת הנתבע בתצהירו מקובלת עלינו והוכח כי שיעור חלקו שלא הופרש לקרן בסך 5% בגין כל התקופה עומד על סך של 20,450 ₪ (19,950 ₪ בגין 21 חודשים וכן 500 ₪ בגין החודשיים האחרונים בהם שכרו היה מופחת, כפי שקבענו בפסק דין זה.

19,000x 5% x 21 חודשים= 19,950 ₪

5,000x 5%x 2 חודשים= 500 ₪

102. בסה"כ זכאי התובע לפיצוי בגין רכיב זה בסך 29,475 ₪.

103. בנסיבות המקרה הנוכחי, מצאנו לנכון לזכות את התובע בהפרשי הצמדה וריבית על סך 9,025 ₪ שנוכה משכרו ולא הועבר לקופת הגמל ממחצית התקופה, היינו מ-1/1/09. ובאשר לחלקו של המעביד שלא הופרש בסך 20,450 ₪ אנו פוסקים הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 9/12/09.

פיצוי בגין עגמת נפש

104. שחף טען כי פיטוריו נעשו באופן שרירותי, בניגוד גמור להוראות הדין , בחוסר תום לב ומתוך שיקולים אינטרסנטיים ובשל כך נגרמה לו עגמת נפש רבה ולאחר שבמשך 4 חודשים לא שילמו את שכרו. לפיכך תובע פיצוי בגין עגמת נפש בסך 10,000 ₪ .

105. הלכה פסוקה היא כי פיצוי בגין עוגמת נפש לא יינתן כדבר שבשגרה אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד, בשים לב לטיב הפגיעה בעובד ולחומרתה ולחומרת התנהלותו של המעסיק (עע 456/06אוניברסיטת תל אביב נ' רבקה אלישע, מיום 27.2.08; עע 360/99אהרון כהן- מדינת ישראל, פד"ע לח 1, עמ' 14).

106. לא מצאנו כי נסיבות המקרה שלפנינו מצדיקות מתן פיצוי מסוג זה. לפיכך דין תביעת התובע בגין רכיב זה- להידחות.

107. באשר לפיצויי ההלנה שתבע התובע בגין אי תשלום שכרו ואי ההפרשות לקופת גמל, אנו בדעה כי אין לפסוק לתובע פיצויי הלנה שכן התעוררה בין הצדדים מחלוקת כנה בכל הנוגע לסוגיית המועד בו הסתיימו יחסי העבודה, וזכאותו לתשלום שכר עבודה וזכויות שונות בגין תקופת העסקתו האחרונה. ואנו פוסקים לתובע הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד סיום תקופת עבודתו.

באשר לתביעה לפיצויי הלנה בגין אי הפרשות לקרן פנסיה וכן בתביעה להשבת הסכום שנוכה משכרו בגין קרן השתלמות, יש לפסוק לתובע הפרשי הצמדה ורבית חוקית ממחצית תקופת העסקתו, היינו מ- 1/1/09 ועד למועד הפרעון המלא בפועל.

סוף דבר

108. התביעה נגד הנתבע 1 (אולפן הקלטות יהודה ברוך)- נדחית.

109. הנתבע 2 (שלמה) ישלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. פיצויי פיטורים בסך 36,416 ₪

ב. תמורת הודעה מוקדמת בסך 19,000 ₪

ג. שכר עבודה בסך 43,000 ₪

ד. פדיון דמי הבראה בסך 3,339 ₪

ה. פדיון חופשה שנתית בסך 12,936 ₪

ו. פיצוי בגין אי הפרשות לקופת גמל בסך 28,500 ₪

ז. פיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות בסך 29,475 ₪

כל הסכומים, למעט הסכומים שיפורטו להלן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 9/12/09 ועד למועד הפירעון המלא בפועל.

הפיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה בסך 28,500 ₪ והסכום שנוכה ממשכורתו של התובע (בגין קרן השתלמות) בסך 9,025 ₪ יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 1/1/09 ועד למועד הפרעון המלא בפועל.

107. יתר תביעות התובע- נדחות.

108. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

109. כל צד רשאי להגיע ערעור תוך 30 יום בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

110. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים בדואר רשום.

ניתנה היום, י"ט כסלו תשע"ג, 05/12/2012, בהעדר הצדדים.

נציג ציבור עובדים מר יאיר טבת יהודית הופמן, שופטת סגנית נשיאה נציג ציבור מעבידים מר שמעון בינון