תעא 1665-07 מלכה משה גיל נ' ש. ניר הצפון בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – חיפה, אילת שומרוני-ברנשטיי) 24/12/2012

מבחנים לקיום יחסי עובד-מעביד • יחסי עובד-מעביד • מעבידים במשותף

בית דין אזורי לעבודה בחיפה תע"א 1665-07 לפני:

השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין, נציג ציבור (עובדים) מר: שמואל ויצנר, נציג ציבור (מעבידים) מר: צבי וינשטוק, התובע: מלכה משה גיל ע"י ב"כ: עו"ד לפידות ועו"ד מדר נגד הנתבעות: 1. ש. ניר הצפון בע"מ ע"י ב"כ עו"ד ספקטור, עו"ד אורן ועו"ד פיינבלט 2. תאיר אור בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד סובאח

פסק דין חלקי

1. לפנינו תביעת התובע לפסוק לו סכום כולל של 1,148,879 ₪ – בגין שורה של זכויות אשר לטענתו לא שולמו לו כדין עבור תקופת עבודתו כשומר במלון "גני כרמל", ובהן – שכר עבודה, שעות נוספות, פדיון חופשה, דמי הבראה, הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים, הפרשות לפנסיה, החזרי הוצאות, תוספת וותק, תוספת אש"ל, החזר ניכויים שלא כדין, החזר פיקדון ופיצויי הלנת שכר.

2. ייאמר כבר עתה – בית הדין התרשם כי קיים קושי לסמוך על עדויותיהם של רוב העדים שהעידו בפניו, מטעם כל הצדדים: רוב העדויות היו בלתי מהימנות, מגמתיות, ועומדות בסתירה עם ראיות אחרות. הרושם שהותירו בנו חלק גדול מהעדויות היה כי בכל הנוגע למסכת העובדות הניצבת בבסיס תיק זה, דאגו הצדדים להותיר בערפל פרטים שונים, כל אחד מסיבותיו הוא, ולא חשפו בפני בית הדין את האמת כולה וכך נוצר מצב בו רב הנסתר על הגלוי.

3. העדות היחידה אשר ניתן להסתמך עליה היא עדותו של מר מאיר אלימלך, מנהל המלון בו הוצב התובע, אשר עשה עלינו רושם כעד אמין ואובייקטיבי, ומשכך ראינו בעדותו "עוגן של אמת" ב"ים" של חוסר אמינות. לנוכח זאת, חלק גדול מהעובדות שתובאנה להלן מתבססות על עדות אלימלך, ככל שעדותו לא נסתרה ע"י המסמכים או ראיות אחרות. למען הסר ספק יובהר, כי בכל הנוגע לפרשנות המשפטית שיש ליתן לעובדות אלה (כגון השאלה בדבר זהות המעסיק) הרי שברי כי איננו מסתמכים בעניין זה על עדותו של אלימלך משאין המדובר בעניין עובדתי.

4. כן נציין כבר בשלב מקדמי זה כי הנתבעת 2 לא התנהלה כנדרש בכל הנוגע להליך בבית הדין: לא הוגשו על ידה מסמכים אותם נדרשה להגיש; לא הוגשו על ידה סיכומים, חרף מספר ארכות שניתנו לה; היא לא התייצבה לכל הדיונים ו/או לא הייתה ערוכה לקראתם כנדרש ולא הציגה לכך סיבות מספקות; אף בעניין הייצוג המשפטי היו שינויים רבים לאורך ההליך.

5. בדיון מיום 5/10/08 נקבעו הפלוגתאות בתיק, עליהן נעמוד בהמשך.

העובדות:

6. מלון "גני כרמל" ממוקם בזכרון יעקב ונכון לסוף שנת 2004 היה בבעלות חברת מבטחים בע"מ (להלן:"המלון").

7. בתקופה הרלוונטית שימש מר מאיר אלימלך כאחראי על המלון, אשר באותה תקופה לא היה פעיל באופן קבוע אם כי היה בו רכוש ועל כן היה צורך לשמור עליו.

8. הנתבעת 1 היא חברה המגדירה עצמה כחברה לשמירה וניקיון. משרדיה הראשיים ממוקמים בנצרת עילית וסניף חיפה שלה ממוקם בנשר (נספח א/1 לתצהיר התובע – כרטיס הביקור וכן כותרת דו"חות הנוכחות של התובע).

9. בחודש 9/04 התקשר המלון עם הנתבעת 1 בחוזה לצורך ביצוע עבודות השמירה במלון (ההסכם לא צורף).

10. מר יהודה חבה הוא סמנכ"ל הנתבעת 1.

11. מר מאיר אור היה בתקופה הרלוונטית מנהל בנתבעת 1.

12. בתאריך 1/9/04 החל התובע לעבוד כשומר במלון, באמצעות הנתבעת 1, לאחר שהתקבל לעבודה ע"י חבה. לפני כן, הועסק התובע במשך תקופה מסוימת ישירות ע"י המלון, אם כי תקופה זו אינה רלוונטית לתביעה.

13. אין מחלוקת כי במהלך שלשת החודשים הראשונים לעבודתו, 09/04 עד 11/04, היה התובע עובד של הנתבעת 1, והיא זו שהנפיקה את תלושי שכרו (נספח ז' לתצהיר התובע).

14. אין מחלוקת כי צו ההרחבה בענף השמירה משנת 1973 חל על יחסי הנתבעת 1 עם המועסקים על ידה בשמירה (סעיף 63 לכתב ההגנה של הנתבעת 1).

15. לצורך עבודתו קיבל התובע מדים של הנתבעת 1 וכן קיבל ממנה נשק.

16. בחודש 12/04 העבירה הנתבעת 1 את שירותי השמירה במלון לקבלן משנה – היא הנתבעת 2, והכל בידיעת המלון (ראה עדות אלימלך בע' 41 ש' 30 לפרוט'). לגרסת הנתבעות, הדבר נעשה משום שלגבי הנתבעת 1 עבודת השמירה במלון הייתה בבחינת פרויקט קטן בעוד שהיא רגילה להתעסק בפרויקטים גדולים, ועל כן העדיפה להעבירו לקבלן משנה.

17. לבית הדין הוגשו הסכמים לביצוע שירותים בין שתי הנתבעות מתאריכים 8/12/05 ו- 5/4/06 כאשר ע"פ עדותו של חבה, החוזה התחדש מדי שנה (לא הוגש החוזה הראשון מחודש 12/04). בכל אופן, להוציא תאריך, שמות הצדדים וחתימתם – החוזים עצמם 'ריקים' מבחינה זו שלא מולאו בהם הרובריקות השונות הנוגעות לאופי השירותים, התמורה, תנאי התשלום, זהות אנשי הקשר, פרטי הערבות הבנקאית או פרטי שטר הביטחון והביטוח (ראה לדוגמא הנספח להסכם מיום 5/4/06, נספח א' לתצהיר חבה).

18. בהסכמים אלו נקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין הנתבעת 1 לשומרים אשר יועסקו ע"י הנתבעת 2. יודגש כבר עתה כי הסכמה זו היא במישור שבין שתי הנתבעות ואין בה כדי לקבוע דבר מה לגבי התובע או לגבי האופן בו ראה את יחסיו עם הנתבעות, משאין הוא צד להסכמים אלה.

19. על פי דו"ח רשם החברות, הנתבעת 2 הוקמה בתאריך 1/12/04, דהיינו במועד בו הועברה לה לראשונה עבודת השמירה במלון כקבלן משנה של הנתבעת 1. בעל המניות והמנהל הרשום היחיד בנתבעת 2 הוא מאיר אור, אשר עד לא מכבר היה מנהל בנתבעת 1 וחדל להיות מועסק אצלה בתאריך 30/11/04, במועד בו הוקמה הנתבעת 2 (נספח א' לתצהיר אור ועדותו בע' 60 לפרוט').

20. יצוין, כי הנתבעת 2 לא טענה בשום שלב כי צו ההרחבה בענף השמירה אינו חל עליה, ולא חלקה על כך כי התובע עבד כשומר.

21. אין מחלוקת כי בין החודשים 12/04 – 7/05 הונפקו תלושי השכר של התובע ע"י הנתבעת 2 (תלושי השכר של הנתבעת 2 מצורפים להודעתה מיום 4/3/10).

22. גם לאחר 12/04, המשיך המלון לשלם עבור שירותי השמירה לנתבעת 1 וכנגד התשלום הנפיקה הנתבעת 1 חשבוניות למלון. מהחשבוניות עולה כי לאורך כל התקופה, התשלום ששולם ע"י המלון לנתבעת 1 היה נגזרת של מספר השעות שעבדו השומרים: ראה לדוגמא, חשבונית שהוציאה הנתבעת 1 לחודש מאי 2005 על סכום שהוא פועל יוצא של השעות שעבדו השומרים – שעות רגילות ונוספות (נספח ד' לתצהיר התובע).

23. במהלך רוב תקופת עבודתו של התובע עבדו במלון שלשה שומרים – התובע, שומר נוסף בשם סיידוף ושומר נוסף אנטולי (לפניו עבד שומר בשם ניסים). כעולה מדו"חות הנוכחות, פעמים רבות עבד התובע שתי משמרות רצופות (ולעתים אף שלש). יצוין כי הדבר עומד בסתירה לעדותו של אור אשר העיד כי התובע עבד לא יותר משמונה שעות במשמרת (ע' 63 ש' 15 לפרוט').

24. אלימלך העיד, כי השומרים העדיפו מתכונת עבודה בה כל אחד מהם עבד משך זמן ארוך בכל פעם במקום אפשרות לפיה כל אחד יבצע משמרת אחת של שמונה שעות מדי יום (ראה דו"חות הנוכחות המצורפים לתביעה ועדות אלימלך בע' 47 ש' 7 לפרוט').

25. אלימלך העיד כי בדרך כלל השומרים היו קובעים לעצמם את המשמרות, אם כי במקרים מיוחדים הוא היה קובע מי עובד באיזו משמרת כשהיה זקוק למשימות מסוימות (ע' 47 ש' 31 לפרוט').

26. במהלך התקופה 08/05- 12/05 שכרו את המלון שתי חברות – חברת היימישקייט אירועים ונופש בע"מ וחברת נוף פסגות בע"מ וזאת במטרה להחזירו לפעילות במהלך חופשות הקיץ והחגים, אז ניתן במלון שירות לציבור החרדי (להלן:"תקופת ההשכרה").

27. לבית הדין הוגש מכתב הפסקת עבודה שנכתב ע"י אור ומוען לתובע, נושא תאריך 16/8/05. במכתב נכתב כי החל מיום 31/8/05 (בסמוך לכניסת החברות השוכרות לתמונה) תופסק עבודת התובע בנתבעת 2 בשל צמצומים (ת/2). יחד עם זאת, להוציא את השינוי בזהות מנפיק התלוש – מהראיות עולה כי בתקופת ההשכרה המשיך התובע לעבוד כרגיל כבמתכונת הקודמת, מפקחיה של הנתבעת 2 המשיכו לפקח על עבודתו ולא היה כל שינוי בפועל.

28. אלימלך העיד כי בתקופת ההשכרה הוא הזמין את העובדים מהנתבעת 2 – באמצעות אור או באמצעות שוקי לוי (ע' 45 ש' 18 לפרוט').

29. בכל הנוגע לנתבעת 1, הרי שבניגוד לטענתה כי בתקופת ההשכרה לא הייתה מעורבת במתן שירותי השמירה במלון – הרי מהמסמכים שהוגשו לתיק עולה כי במהלך תקופת ההשכרה, הנתבעת 1 הוציאה חשבוניות לחברת היימישקייט עבור שמירה בחודשים 08/05 עד 10/05 (נספחים לכתב ההגנה של הנתבעת 1), וחשבונית נוספת לחברת נוף פסגות עבור שמירה בחודש 12/05 (נספח ח' לתצהיר התובע).

30. מהחשבוניות עולה, כי מפעם לפעם – ובייחוד בתקופת ההשכרה – סיפקה הנתבעת 1 למלון עובדים מסוגים שונים, בנוסף לשומרים – מלצרים, חדרניות ועובדי ניקיון (נספחים ד'- ה' לתצהיר התובע והנספחים לכתב ההגנה של הנתבעת 1). יצוין, כי האמור בחשבוניות סותר את גרסת חבה, סמנכ"ל הנתבעת 1, לפיה בכל הנוגע להעסקת עובדים שאינם שומרים, הנתבעת 2 הייתה קבלן ראשי למול המלון (סעיף 27 לתצהירו).

31. במהלך תקופת ההשכרה המשיך התובע לעבוד כרגיל, אך תלושי השכר בתקופה זו הונפקו ע"י החברות השוכרות: בחודשים 08/05- 10/05 ע"י היימישקייט (התלושים – נספח ג' לתביעה), ובחודשים 11/05-12/05 ע"י נוף פסגות (ראה: דו"ח תקופות הדיווח של המוסד לביטוח לאומי , ת/1 ).

32. לשון אחר – בגין אותה תקופה הוציאה הנתבעת 1 חשבוניות לחברות השוכרות בגין שירותי השמירה ובמקביל, החברות השוכרות הנפיקו את תלושי השכר של השומרים.

מיותר לציין, כי אם הנתבעות הוציאו חשבוניות לחברות השוכרות בגין שירותי השמירה, מן הסתם הנתבעות הן אשר שילמו את שכר השומרים ולא החברות השוכרות. הדעת נותנת, כי החברות השוכרות לא ישלמו פעמיים – פעם אחת לעובדים באופן ישיר ופעם שניה בגין אותם שירותים – לנתבעות.

33. מכאן – המסקנה היחידה אליה ניתן להגיע על סמך הראיות בתיק היא כי ציון שמן של החברות השוכרות כמעסיק בתלוש השכר היה לא יותר מפיקציה ועל כן אין בכך כדי לנתק את רצף ההעסקה של התובע בכל הנוגע לעבודתו אצל הנתבעות שתיהן או אצל אחת מהן – נושא בו נרחיב בהמשך.

יתרה מכך, התנהלות זו מלמדת על חוסר אמינותן של הנתבעות.

34. בשלב מסוים הפסיקה חברת היימישקייט את פעילותה במלון ובתאריך 31/12/05 עזבה גם חברת נוף פסגות והמלון שב להיות ללא פעילות. החל ממועד זה, נשארו לעבוד במלון התובע והשומר הנוסף סיידוף, כאשר העובד השלישי אנטולי עזב.

35. במהלך החודשים 1/06 -10/06 שבה הנתבעת 2 להנפיק את תלושי שכרו של התובע.

36. בתאריך 15/2/06 נרכש המלון ע"י קונה בשם לילי אלשטיין. רכישה זו לא השפיעה על עבודתו של התובע אשר המשיך לעבוד כרגיל.

37. בתאריך 1/11/06 סיים המלון את התקשרותו עם הנתבעת 1 למתן שירותי שמירה במלון (ראה האישור שנתן אלימלך לתובע – נספח ט"ו לתצהיר התובע).

38. מהראיות עולה כי חודש העבודה האחרון של התובע אצל הנתבעת 2 היה אוקטובר 2006: מדו"ח השעות של התובע לחודש 10/06 עולה כי בחודש זה עבד בין התאריכים 1/10- 14/10 ויום עבודה נוסף ואחרון בתאריך 27/10, אז החליף עובד אחר. בכל אופן, החל מתחילת נובמבר 2006 לא שובץ התובע לעבודה במלון (דו"ח הנוכחות לחודש 10/06 – נספח א' לכתב ההגנה של הנתבעת 2 וטופס 106 לשנת 2006 וכן הדו"חות שהתקבלו מהמל"ל מהם עולה כי חודש העבודה האחרון בנתבעת 2 היה 10/06).

39. בין לבין, במהלך התקופה 12/05-2/06 קיבל התובע דמי אבטלה, זאת למרות שלגבי תקופה זו אין מחלוקת כי עבד והוצגו לגבי התקופה תלושי שכר של הנתבעת 2 (ראה טופס הדיווח למל"ל, ת/1).

40. לגרסת התובע – החל מחודש נובמבר 2005 ועד סיום עבודתו, בחודש 10/06, הוא כלל לא קיבל שכר, זאת חרף העובדה שעבד. לגרסתו, מסיבה זו אף קבלת דמי האבטלה עבור חלק מתקופה זו הייתה כדין – נושא בו נדון בהמשך.

אופן דיווח השעות ותשלום השכר

41. מדי משמרת מילא התובע דו"ח נוכחות בו פירט את שעות עבודתו. מדי סוף חודש הציג התובע, כמו השומרים הנוספים, את הדו"חות לאלימלך וזה חתם עליהם לאחר שהשווה אותם לדו"חות שניהל בעצמו.

42. לאחר השוואה זו, ערך אלימלך דו"ח שעות שהכין בתוכנת אקסל ובו פירוט השעות שביצע כל שומר, סך השעות שבוצעו והתשלום בו חב המלון לנתבעת 1 כקבלן ראשי ושלח דו"חות אלה לנתבעת 1 (ע' 40 לפרוט'; דו"ח האקסל – נספח ב' לתצהיר התובע). מהשוואה בין דו"חות האקסל של אלימלך לדו"ח שמילא התובע ניתן לראות כי קיים מתאם בין השניים.

43. אור העיד כי שילם לתובע את שכרו על בסיס נתונים שקיבל מאלימלך (ע' 65 ש' 12 לפרוט').

44. מכאן, כי שעות העבודה המפורטות בדו"חות הנוכחות של התובע, עליהם חתום אלימלך – משקפות את המספר האמיתי של השעות שעבד התובע.

טענות הצדדים:

טענות התובע

45. עיקר המחלוקת כפי שהובאה בפני בית הדין נוגעת למשך העבודה, זהות המעסיקים ותשלום שכר העבודה.

46. לעניין זהות המעסיק: במשך כל תקופת עבודתו הועסק התובע ע"י הנתבעת 1 אשר התנהלה למול המלון וקיבלה ממנו את התמורה עבור עבודת השומרים. הנתבעת 2, שהנפיקה את התלושים, מהווה סוג של "חברת מדף" בעבור הנתבעת 1. שיטה זו נועדה להסתיר את העובדה שהשומרים לא קיבלו את מלוא שכרם והייתה הפרה של חוקי מגן. לאור כל זאת יש לראות את הנתבעת 1 כמעסיקתו היחידה של התובע בכל תקופת העבודה.

47. במהלך כל תקופת העבודה הכוללת – לא חל שינוי בעבודת התובע, במדים ובנשק שסופקו לו או בסוג הפיקוח על עבודתו – הכל נעשה ע"י הנתבעת 1.

48. אף העובדה כי לנתבעת 2 אין טופס 101 ממחישה כי המעסיקה האמיתית היא הנתבעת 1. העדכון ברשויות המס והביטוח הלאומי נעשה רק לאחר הדיון בבית הדין מה שמעיד כי לא מדובר בדיווח אותנטי אלא בדיווח שנעשה לצורך ההליך ושאינו משקף את המציאות.

49. גם על פי המבחנים לזהות המעסיק שנקבעו בפסיקה יש לראות בנתבעת 1 כמעסיקה: סמנכ"ל הנתבעת 1 טיפל בחישוב השעות ותשלום הנסיעות של התובע; הפיקוח על העבודה נעשה ע"י הנתבעת 1; הנשק והמדים היו של הנתבעת 1.

50. המדובר בתכנון קפדני ומרושע שנועד לפגוע באנשים קשיי יום העובדים בשמירה. איתרע מזלן של הנתבעות והן פגשו בתובע שדאג לחשוף את פרצופן האמיתי.

51. לעניין אי תשלום השכר ושעות נוספות: הוכח כי במהלך תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעות, מתחילת ספטמבר 2004 עד 19/11/06, הוא עבד שעות רבות במיוחד אך מאידך אין כל הוכחה חותכת וברורה בדבר התשלום החל מנובמבר 2005 ועד נובמבר 2006.

52. התובע לא צריך להוכיח שלא קיבל משכורת. באשר התובע הוכיח כי עבד בתקופה הרלוונטית, על הנתבעות להוכיח כי שילמו משכורת עבור תקופה זו.

53. יש לדחות את הטענה כי הנתבעת 2 שילמה את השכר באמצעות מזומן שהועבר במעטפות. שיטת תשלום זו אינה סבירה וממילא לא הוכחה והיא לא מגובה בכל אסמכתא. כך, הנתבעות אף לא הביאו ראיה כי מלבד התובע היו עובדים נוספים להם שולם השכר בשיטה זו.

54. מנהל המלון, אלימלך, אישר בעדותו את שעות העבודה להן טוען התובע ואישר כי חתם על דוחות הנוכחות של התובע לפיהן עבד מאות שעות מדי חודש. אף העד שוקי לוי אישר כי חתם על דו"חות אלה ובכך סתר את גרסת אור לפיה התובע עבד 8 שעות מדי יום.

55. יש הסבר טוב לכך שהתובע לא עזב את העבודה למרות שלא שולם לו שכרו – אם היה קם ועוזב, מאות שעות שמירה שלו היו הולכות לאיבוד. התקדמות החודשים ללא כל קבלת תשלום עבור העבודה רק הגדילה את תלות התובע במקום העבודה משום שהאמין כי בסופו של דבר הכסף ישולם. לאחר שלשה ארבעה חודשים כאלה הפך התובע לשבוי בידי הבטחות המעסיק.

56. צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים החלים על הנתבעת 1, מקימים לתובע שורה של זכויות.

57. לעניין הזכויות הכספיות להן זכאי התובע הוא מפנה לחוות דעת רואה החשבון שהוגשה מטעמו.

טענות הנתבעת 1

58. התובע עבד ישירות מול הנתבעת 1 רק במשך שלשה חודשים, מספטמבר עד נובמבר 2004. ביתר התקופה עבד במלון באמצעות חברות אחרות. בחודש 12/04 החליטה הנתבעת 1 להעביר את השמירה במלון לקבלן משנה – היא הנתבעת 2, והסכם ההתקשרות בין החברות תומך בכך. מאז התובע הפך להיות עובד של הנתבעת 2.

59. בחודשים 7/05-12/05 חברת היימישקייט שכרה את המלון והנתבעת 1 חדלה לספק שירותי שמירה במלון. הנתבעת 1 שבה לספק שירותי שמירה למלון בינואר 2006, ושוב ניתנה העבודה לנתבעת 2 כקבלן משנה וזאת עד פברואר 2006 אז הופסקה סופית התקשרות הנתבעת 1 עם המלון ועם הנתבעת 2 בהתייחס למלון.

60. חלק מקבלני המשנה של הנתבעת 1 הם עובדים לשעבר של החברה אשר החליטו לפתוח חברות קטנות לצורך ביצוע פרויקטים קטנים שהנתבעת 1 לא רצתה להתעסק בהם. כך היה גם עם הנתבעת 2 שהוקמה ע"י אור, שעבד קודם לכן אצל הנתבעת 1. הנתבעת 2 בצעה גם עבודות אחרות, לבד מהעבודה במלון, ועל כן אינה 'חברת מדף' או 'חברת בת' של הנתבעת 1.

61. הנתבעת 1 כקבלן ראשי מקבלת רישיון ממשרד הפנים להחזיק נשק. לא ניתן להעביר את הרישיון לקבלן המשנה ועל כן הנתבעת 1 סיפקה לנתבעת 2 את הנשקים והתדריכים בנושא.

62. אין משמעות לכך שנעשה שימוש בטפסים או במדים של הנתבעת 1 גם בתקופת הנתבעת 2, משום שהדבר לא היה בהסכמתה של הנתבעת 1.

63. התובע קיבל תשלום מלא בגין עבודתו אצל הנתבעת 1 במשך שלשה חודשים.

64. אין לתת אמון בעדות התובע ואין לקבל את עדותו כי עבד שעות רבות כפי שטען כמו שאין לקבל את גרסתו כי לא קיבל שכר במשך 11 חודשים ועם זאת המשיך לעבוד.

65. התביעה לפדיון חופשה התיישנה.

66. משהוכח כי התובע עבד בנתבעת 1 רק שלשה חודשים, אין הוא זכאי ממנה לדמי הבראה, הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים.

67. התביעה להלנת שכר עד 10/05 נגד הנתבעת 1 התיישנה משום שהתובע סיים לעבוד אצלה ב- 11/04. כך גם התיישנה מרבית התביעה להלנה בגין שעות נוספות.

68. אין מקום להסתמך על חוות הדעת של רואה החשבון שהוגשה מטעם התובע, משום שחוות דעתו לא לקחה בחשבון התיישנות, לא התייחסה לצווי הרחבה עדכניים והסתמכה על מוצא פיו של התובע.

69. משהוגשה תביעה מופרכת ומנופחת שגרמה לסרבול ההליך יש לפסוק הוצאות.

טענות הנתבעת 2

70. כאמור לעיל, הנתבעת 2 לא הגישה סיכומים חרף מספר ארכות שניתנו לה. מכתב הגנתה ומההליך עצמו, עולה כי טענותיה הן –

71. מחד טוען התובע כי הנתבעת 2 היא פיקציה אך מאידך הוא תובע גם אותה ומבקש לקבל גם ממנה את הסכומים אשר לטענתו מגיעים לו.

72. התובע סיים את עבודתו באמצע אוקטובר 2006 ולא בנובמבר 2006, כפי שטען. הדבר אף עולה מדו"חות הנוכחות כאשר לא צורף דו"ח של 11/06.

73. הנתבעת 2 שימשה ועדיין משמשת קבלן משנה של הנתבעת 1 במספר אתרים וזאת במקביל לעבודתה כחברה עצמאית בתחום הניקיון באתרים אחרים. בין החודשים 12/04 – 7/05 הייתה הנתבעת 2 קבלן משנה של הנתבעת 1 במלון.

74. עדותו של התובע אינה מהימנה, הסכומים הנתבעים על ידו מוגזמים, כאשר בפועל הוא קיבל את כל השכר המגיע לו.

75. התובע רימה את הנתבעת 2 ואת המוסד לביטוח לאומי במשך תקופה ארוכה בה עבד וקיבל שכר ובמקביל הצהיר במל"ל כי אינו עובד וחתם אבטלה.

76. מפקחי הנתבעת 2 התרשמו כי התובע היה קפדן באשר לשכרו וכאשר סבר שיש טעות פנה מיד למפקח לצורך תיקונה והדבר נעשה על אתר.

77. הנתבעת 2 לא חייבת דבר וחצי דבר לתובע עבור תקופת עבודתו אצלה.

דיון והכרעה

מהימנות העדים

78. כאמור לעיל, התרשמותנו מעדויות הצדדים הותירה בנו רושם כי לא נחשפה בפנינו מסכת העובדות כולה. היו סתירות ואי בהירויות רבות בעדויות השונות ובייחוד בעדות התובע, בעדות חבה ובעדותו של אור – 'השחקנים הראשיים', כאשר הרושם שעלה הוא כי כל אחד עשה כל שלאל ידו על מנת לקדם את האינטרס האישי שלו, גם על חשבון האמת. התובע הרבה לפנות ל'הרצאות דמגוגיות' במקום להשיב ישירות לשאלות שנשאל, ניסה להציג עצמו כנקי כפיים גם אם לא תמיד כך עלה מהראיות והמעיט מאחריותו בעניינים שונים תוך הפניית אצבע מאשימה לאחרים. גם חבה ואור לא טמנו ידם בצלחת והציגו גרסאות מתחמקות ומיתממות, אשר נועדו למזער את אחריותן של הנתבעות, אשר לא פעם עמדו בסתירה לראיות מהימנות ולמסמכים.

79. כאמור לעיל, העדות היחידה אשר נמצאה מהימנה בעינינו היא עדותו של מנהל המלון, אלימלך ואנו סבורים כי יש מקום להסתמך עליה. להבדיל מהעדויות האחרות, עדות זו לא הייתה מגמתית ולא נטתה לצד זה או אחר – התרשמנו כי אלימלך היה נאמן לאמת ואכן ניתן למצוא בעדותו הן חלקים התומכים בגרסת התובע והן חלקים התומכים בגרסת הנתבעות.

80. אף התובע הביע את אמונו באלימלך, ומתוך עדותו בפנינו: "כשבית הדין שואל אותי האם מר אלימלך הוא עד אובייקטיבי לדעתי שניתן ללמוד מגרסתו לעניין מה שקרה בפועל, מבחינתי – אני עונה שכן" (ע' 13 ש' 25 לפרוט' וראה גם ע' 16 ש' 17 לפרוט').

זהות המעסיק

81. אין מחלוקת כי במהלך החודשים 9/04-11/04 הנתבעת 1 הייתה מעסיקתו של התובע, והדבר תואם את תלושי השכר אשר נופקו בתקופה זו על ידה. המחלוקת בסוגיה הנדונה מתייחסת ליתר תקופת עבודתו של התובע – דצמבר 2005 עד אוקטובר/נובמבר 2006, כאשר לטענת התובע הנתבעת 1 המשיכה להיות המעסיקה שלו גם בתקופה זו, למרות שהנתבעת 2 והחברות ששכרו את המלון הנפיקו את תלושי השכר. הנתבעות שתיהן טוענות כי בתקופה שלאחר 12/04 רק הנתבעת 2 הייתה המעסיקה.

התשתית המשפטית

82. בהלכה נקבע כי לצורך הכרעה בשאלה מי היה מעסיקו של העובד יש לבחון את מכלול נסיבות המקרה, לרבות השאלות –

82.1. על מי חלה חובת תשלום המשכורת. בעניין זה נקבע כי השאלה היא מי נושא בחובה המשפטית לשלם לעובד את שכרו.

82.2. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע את תנאי עבודתו .

82.3. מי שיבץ את העובד בתפקידו, פיקח על עבודתו, אישר לו חופשות וכו'.

82.4. בידי מי היה הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר.

82.5. כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות – כגון מס הכנסה, ביטוח לאומי.

82.6. למי הבעלות על הציוד, החומרים או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו.

82.7. כיצד ראו העובד והמעביד/ים את היחסים ביניהם.

83. בפסיקה נקבע כי ההכרעה בשאלת זהות המעסיק/ים תהיה על רקע מכלול העובדות, הצטברותן והתמונה הכוללת המתקבלת על רקע מכלול הנסיבות:

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".

84. בענין גיארוגי נקבע, כי כאשר הסממנים בדבר קיום יחסי עובד – מעביד מראים פנים לכאן ולכאן, כלומר מצביעים על כך שהן הגורם הראשון והן הגורם השני היו מעסיקים של העובד, הרי שניתן לראות בהם כמעסיקים במשותף אשר חבים כלפי העובד ביחד ולחוד.

היישום בענייננו

האופן בו הצדדים המעורבים ראו את מצב הדברים –

85. עדותו של אלימלך לגבי הגורם עמו התקשר המלון לאספקת שירותי שמירה מתחלקת לשתי תקופות: אלימלך העיד כי החל מחודש 12/04 ועד חודש 2/06 הנתבעת 1 סיפקה שירותי שמירה במלון באמצעות הנתבעת 2 כקבלן משנה. יצוין כי אלימלך כלל בתקופה זו גם את תקופת ההשכרה, כפי שיפורט בהמשך. זאת בעוד שבחודש 2/06 (אז נרכש המלון ע"י אלשטיין) התקבלה החלטה מודעת במלון כי מעתה והלאה שירותי השמירה יבוצעו ישירות ע"י הנתבעת 1 עצמה ולא ע"י קבלן משנה.

86. אלימלך העיד כי בעניין זה נערכה פגישה בינו ובין מנכ"ל הנתבעת 1 (אשר לא העיד בפנינו), בה הובהרה המדיניות החדשה. ומתוך עדותו:

"אני מבקש להסביר, חברת ש.ניר (היא הנתבעת 1 – א.ש.ב.) הועסקה על ידי מבטחים עד 2/06. ב- 2/06 לילי אלשטיין קנתה את המלון ואני רציתי שהנתבעת 2 תמשיך לעבוד, כי היתה חברה קבלנית של ש.ניר ודאגה לעובדים. בפגישה שעשינו באתר הוחלט שהנתבעת 2 לא תהיה החברה הקבלנית אלא ש.ניר והיא זו שדאגה לעובדים וגם פגשתי את מנכ"ל ש.ניר באתר שאמר לי שאין לי מה לדאוג ואני גם יכול לשמור על אותם עובדים שהיו לי לפני כן דהיינו הקב"טים שהיו במלון באותה תקופה לרבות התובע. אני דאגתי לעובדים כי ידעתי שהמלון נסגר ולכל עובד יש את הבעיות שלו ורציתי לעזור להם.

ש: הצהרת שהתובע בשנת 2006 היה עובד של ש.ניר

ת:נכון (ע' 41 ש' 9 לפרוט').

"אני יודע שמ- 2/06 ועד סיום עבודתו של התובע הוא עבד אצלי בתור עובד של ש.ניר. זה מה שאני יודע. לאחר שהמלון נמכר בסביבות 2/06 העובדים, השומרים הפכו להיות שומרים במלון וקיבלתי חשבונית מ- ש.ניר. לאורך כל התקופה החשבוניות ניתנו מש.ניר והשיק נרשם לפקודת ש.ניר. בסביבות סוף 5/05 מנכ"ל ש.ניר הכיר לי את מאיר אור ואמר לי שמעתה והלאה אני אקבל את העובדים דרכו והוא זה שידאג לי לעובדים שכן הוא קבלן משנה של ש.ניר ושאני אמשיך לקבל חשבונית ולשלוח שיק לש.ניר. ב- 2/06 המנהלים שלי אמרו שהם לא רוצים קבלן משנה אלא הם רוצים את ש.ניר" (ע' 43 ש' 22 לפרוט'; ההדגשה אינה במקור – א.ש.ב.).

87. לתיק ביה"ד הוגש אישור שניתן לתובע מאת אלימלך, לאחר הגשת התביעה, בו מציין אלימלך כי למיטב ידיעתו התובע עבד במלון מטעם הנתבעת 1 בתקופה 17/2/06- 1/11/06 (נספח ט"ו לתצהיר התובע).

88. לנוכח עדותו של אלימלך, אשר העיד מטעם הנתבעת 1 – הרי שבתחילת שנת 2006 הוחלט בהחלטה מודעת כי הנתבעת 1 תחזור להיות המעסיקה של התובע. זאת בניגוד לגרסת הנתבעת 1 כי התקשרותה עם המלון הופסקה סופית בפברואר 2006 וכי במהלך תקופה זו לא העסיקה את השומרים במלון.

89. מהראיות עולה כי חרף הסיכום עם המלון, הנתבעת 1 המשיכה להתנהל כפי שהתנהלה לפני רכישת המלון ע"י אלשטיין, באופן זה שהשומרים המשיכו להיות מועסקים כמקודם, הן מבחינת הנפקת תלושי השכר והן מבחינת יתר תנאי העבודה, כך שלמעשה לא היה כל שינוי. עובדה זו מלמדת על אחת מהשתיים: או שהנתבעת 1 התעלמה מהסיכום עם המלון והמשיכה בהעסקה באמצעות קבלן משנה, דבר שיש בו כדי ללמד על חוסר אמינות החברה. אפשרות נוספת היא כי ממילא גם קודם לכן הנתבעת 1 העסיקה את השומרים והייתה מעורבת בכל הנעשה, ועל כן לא נדרשה לכל שינוי בפועל.

90. לבית הדין הוגש מסמך 'סיכום פגישה תוכנית אבטחה מלון גני כרמל 17/3/06'. סיכום זה, אשר נרשם ע"י אלימלך ביום 28/2/06 מתאר הכנות לקראת קונצרט שעתיד היה להיערך במלון ביום 17/3/06. בסיכום נכתב כי אחד המוזמנים לתדריך שייערך לקראת האירוע הוא "מר לוי שוקי – חב' ש.ניר", אשר יתדרך את אנשי האבטחה לגבי תפקידם באותו יום. במסמך אף יש פירוט של הציוד לו אמורה לדאוג חברת האבטחה – ש.ניר, הנתבעת 1 (נספח ו' לתצהיר התובע).

91. יצוין כי שוקי לוי היה עובד שקיבל את שכרו מהנתבעת 2 והיה אחד המפקחים על השומרים במלון. אלימלך העיד כי למיטב הבנתו שוקי לוי היה עובד של הנתבעת 1 ועל כן הגדיר אותו כך במסמך (ע' 44 ש' 7 לפרוט'). יצוין, כי מהראיות עולה כי בשום שלב אלימלך לא הועמד על טעותו.

92. מסמך זה תומך בגרסת אלימלך, לפיה במהלך שנת 2006, היה ברור לו כי האבטחה במלון מבוצעת ע"י הנתבעת 1 עצמה. יצוין, כי מהמסמך עולה כי אין המדובר בפיקוח כללי של קבלן ראשי אלא ברזולוציה של קבלן שמבצע את העבודה – מהו הציוד שעל חברת השמירה לספק לאירוע, אופן תדרוך השומרים וכו'.

93. כן הוצגה חשבונית שהוציאה הנתבעת 1 בסוף מרץ 2006 ללילי אלשטיין אשר כללה את השמירה בקונצרט. יצוין, כי מטעם לילי אלשטיין נשלחו מכתבי תודה על ההשתתפות בקונצרט הן לתובע והן לנתבעת 1 (מכתב אשר מוען לשוקי לוי; נספח ו' לתצהיר התובע). יצוין, כי לא הוצגו בפנינו מכתבים דומים שנשלחו לנתבעת 2 או חשבוניות שהוצאו ע"י הנתבעת 2.

94. חבה העיד כי לא היה נוכח בפגישה בה נקבע שבשנת 2006 תפסיק הנתבעת 2 לשמש קבלן משנה. הוא העיד כי בפועל הנתבעת 2 המשיכה לספק את שירותי השמירה למלון (ע' 48 ש' 29 לפרוט').

95. כמפורט בתשתית המשפטית שתוארה לעיל, אחד הסממנים לקביעת יחסי עובד מעביד הוא האופן בו הצדדים ראו את היחסים ביניהם. אמנם לא נטען כי אלימלך היה אחד הצדדים ליחסי העבודה אך בהיותו מנהל המקום בו נערכה העבודה ולנוכח היכרותו את מהלך העניינים והיותו דמות מרכזית הרי שיש ליתן משקל לכך כי לפחות לגבי שנת 2006 – בעיני המלון האחראית על השומרים הייתה הנתבעת 1.

96. איננו מקבלים את הטענה כי חבה לא ידע על הפגישה בין אלימלך למנכ"ל הנתבעת 1 ועל הדרישה שבשנת 2006 הנתבעת 1 תבצע ישירות את עבודת השמירה. מכאן, שאף הנתבעת 1 הייתה מודעת לכך שהמלון רואה בה כמעסיקה של השומרים.

97. בכל הנוגע לשנת 2005 – אלימלך העיד כי במהלך שנה זו היו תקופות של הפסקות בהן המלון לא היה פעיל וכאשר היה צורך בכח אדם לעבודות שמירה, ניקיון, מטבח, חדרניות וכו'- פנה המלון לנתבעת 1 וזו סיפקה את כל סוגי העובדים (למעשה, כמו חברת כח אדם), ומתוך עדות אלימלך:

"..אני מדבר על תקופה שעד 12/05-1/06. ההסכם נשאר מתוך האנרציה הגם שהיתה תקופה של חודש שלא היינו בקשר ואז ביקשתי שישלחו עובדים ושלחו. בשנת 2005 המלון הושכר לדתיים ועד יולי 2005 המלון עבד ברצף למעט הפסקות שהייתה תפוסה נמוכה. לאחר שהיינו חוזרים לעבודה והיינו נתקלים בכך שיש עבודה ואין מספיק כח אדם היינו מתקשרים לש.ניר שישלחו עובדים. בתקופה של יולי 2005 ועד 31/12/05 חברת ש.ניר נתנה את התפקיד של לתת עובדים לנתבעת 2 ואז היו דתיים וכל העובדים היו של חברה קבלנית. כולם הגיעו מהנתבעת 2 תחת הכובע של ש.ניר. הכוונה בעובדים הם כלל העובדים,ניקיון, שמירה, מטבח, מלצרים, חדרניות וכו'" (ע' 42 ש' 22 לפרוט').

98. אלימלך העיד כי בתקופת ההשכרה (כאשר הגיעו האורחים הדתיים) אלימלך הזמין את העובדים מהנתבעת 2 – באמצעות אור או באמצעות שוקי לוי (ע' 45 ש' 18 לפרוט').

99. שוקי לוי העיד כי "כל מי שעבד במלון, חשב שהוא ש.ניר, אבל הם קיבלו משכורות מהנתבעת 2. כולם היו עובדים של הנתבעת 1, אבל ידעו שאני לא עובד של הנתבעת 1" (ע' 25 ש' 16 לפרוט').

100. אור העיד כי הייתה התחשבנות כספית בין שתי הנתבעות בכל הנוגע לשמירה במלון, כנהוג בין קבלן ראשי לקבלן משנה וכי היו דו"חות מסודרים שהעבירה הנתבעת 2 לנתבעת 1. אור התחייב להציג את המסמכים, ובעיקר את החשבוניות, ואף ניתנה החלטה בעניין בסיום הדיון מיום 21/6/11 – וחרף זאת הנתבעת 2 לא המציאה ולו מסמך אחד בהקשר זה (ע' 62 ש' 9 וע' 68 ש' 15 לפרוט').

101. גם חבה העיד בחקירתו הנגדית כי הייתה התחשבנות בין הנתבעות לגבי העבודה במלון, הנתבעת 1 שילמה לנתבעת 2 אודות השירות וכנגד זה אור הגיש לו חשבונית בכל חודש. כאשר נשאל חבה מדוע לא צרף ולו חשבונית אחת כזו, השיב – "תשאל את עורכת הדין שלי". למותר לציין, כי גם הנתבעת 1 לא המציאה כל מסמך בעניין למרות שאלו אמורים להיות ברשותה.

102. העובדה כי אף אחת מהנתבעות לא הציגה לבית הדין ולו חשבונית אחת המצביעה על קיום עסקה אמיתית בין השתיים, בכל הנוגע לשירותי השמירה במלון, זאת למרות שמדובר בראיה מהותית – מחזקת את טענת התובע כי לא הייתה הפרדה אמיתית בין שתי הנתבעות בכל הנוגע לעבודה במלון.

103. לא זו אף זו, הנתבעות לא הציגו ולו מסמך אחד לגבי העברת השומרים מהנתבעת 1 לנתבעת 2, זאת למרות שלטענתן היה שינוי אמיתי בזהות המעסיק. כך, אין מכתב המודיע על שינוי זה, אין מכתב פיטורים בסמוך לסוף שנת 2004 אז נכנסה הנתבעת 2 לתמונה, אין גמר חשבון או מסמך אחר המצביע על כך שהנתבעת 1 אכן חדלה להיות מעסיקה של השומרים. כן אין מסמך התחשבנות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 בסמוך למועד השינוי בזהות המעסיק המלמד על האופן בו הנתבעות ערכו התחשבנות ביניהן לגבי הזכויות הסוציאליות שצברו העובדים בתקופת עבודתם אצל הנתבעת 1 (כמו למשל בהתייחס לחלק היחסי של דמי הבראה, פדיון חופש, פיצויי פיטורים ועוד).

104. עוד נזכיר בהקשר זה כי כפי שפורט בפרק העובדות, ההסכמים שהוצגו לבית הדין בכל הנוגע להתקשרות בין שתי הנתבעות בדבר השמירה במלון – היו לאקוניים ונעדרי פירוט דווקא לגבי הנתונים העסקיים המהותיים (התמורה, תנאי התשלום, ערבויות וכו'). אף בכך יש כדי לחזק את המסקנה כי לא מדובר בהתקשרות עסקית רגילה בין שתי חברות נפרדות, דבר המצביע אף הוא על העובדה שפעלו כגוף אחד.

105. לאור כל זאת, הרי שלא היה במסירת עבודת השמירה במלון לנתבעת 2 כדי לנתק את הקשר בין הנתבעת 1 לשומרים שהמשיכו לעבוד במקום. הגם שמדובר בשתי חברות נפרדות, הרי בכל הנוגע למלון הן פעלו במשותף באופן החורג משיתוף פעולה אמיתי בין קבלן ראשי לקבלן משנה.

106. כפי שנראה להלן – אף יתר הסממנים לזהות המעסיק מתקיימים בשתי הנתבעות.

הכשרה, נשק ומדים –

107. אין מחלוקת כי במהלך כל תקופת עבודתו של התובע במלון הוא לבש מדים של הנתבעת 1 והיה לו נשק השייך לנתבעת 1 (עדות אלימלך – ע' 40 ש' 27 לפרוט', עדות לוי – ע' 24 ש' 23 לפרוט' וכן תעודות משלוח של הנשק – נספח ט' לתצהיר התובע).

108. אור העיד כי הנתבעת 2 לא סיפקה מדים משלה לשומרים במלון וכי הם לבשו מדים של הנתבעת 1, גם בתקופה בה הועסקו ע"י הנתבעת 2, אם כי לעתים לבשו אזרחי (ע' 62 ש' 3 לפרוט').

109. תעודות ההרשאה שניתנו לתובע לשאת נשק ניתנו לו ע"י הנתבעת 1 במהלך כל תקופת עבודתו. ראה תעודת ההרשאה מתאריך 8/11/04 שהייתה בתוקף עד 30/6/05 ותעודת ההרשאה מיום 19/7/05 שהייתה בתוקף עד 30/6/06 (נספח ט' לתצהיר התובע). כמו כן, הנתבעת 1 אישרה כי היא זו ששלחה את התובע למטווחים בתאריכים 24/2/05, 18/9/05 ו- 31/8/06 (נספח ט' לתצהיר התובע).

110. חבה העיד כי עם העברת הפרויקט לנתבעת 2 כקבלן משנה, בדצמבר 2004, קשריה של הנתבעת 1 עם המלון התמצו בהוצאת חשבונית למלון כנגד התשלום כקבלן ראשי ופיקוח על עניין הנשק והמטווחים שכן כקבלן ראשי הייתה זו הנתבעת 1 האחראית בפני משרד הפנים בנושא הנשק והיא שמגישה את הבקשות למשרד הפנים. חבה הגדיר זאת כך שהנתבעת 1 מספקת לנתבעת 2 – המעסיקה – "שירותי רישוי שכן זכות זו מוענקת במשורה לחברות בתחום, אך בעלי הרישיון אינם עובדי החברה" (סעיפים 15- 19 לתצהירו).

111. מהאמור עולה כי ההכשרה שבוצעה לשומרים – המטווחים – בוצעה כולה ע"י הנתבעת 1, ללא מעורבותה של הנתבעת 2. אף הציוד המרכזי של השומרים – הנשק, סופק להם ע"י הנתבעת 1 , וכך גם המדים. מכאן, שהנתבעת 1 הייתה המעורבת והאחראית היחידה על הנושאים המצויים במרכזה של עבודת השמירה – היא ליבת העיסוק. לאור זאת, לא ניתן לראות בנתבעת 1 רק קבלן ראשי אלא מתקיימים גם בה סממנים של מעסיק.

112. איננו מקבלים את טענת הנתבעת 1 כי סיפקה 'שירותי רישוי' לנתבעת 2. הנתבעת 1 היא חברת שמירה ולא חברה לשירותי רישוי, זאת על פי הגדרתה שלה. כמו כן, כלל לא ברור כי כאשר המדינה נותנת רישיון בנושא נשק לחברת שמירה, זו האחרונה יכולה ליתן הרשאה לשאת כלי יריה – מכח הרישיון – למי שאינו עובד שלה. הדעת נותנת כי המדינה מספקת רישיון לגוף שנבדק על ידה בהתאם לפרמטרים שונים (כגון רישום פלילי, אמינות וכו') כאשר היא מניחה שהנשק יימסר על ידי הגוף למי שנתון תחת הפיקוח הישיר שלו. קבלת הטענה של הנתבעת 1 לגבי 'שירותי רישוי' מהווה פתח לכך שנשק יכול להגיע לידיים שלא עברו את 'המסננת' של הגופים המוסמכים ליתן רישיון מסוג זה ולמעשה מהווה 'עקיפה' של רישיון זה. בכל אופן, משסוגיה זו לא הובררה במסגרת ההליך שלפנינו – אנו מורים על העברת העניין למשרד בטחון הפנים ומשרד התמ"ת על מנת שיתנו דעתם לכך, וכפי שנפרט בסוף פסק הדין.

פיקוח על העבודה והניירת הקשורה בהעסקת התובע –

113. מהעדויות שהובאו לפנינו עולה כי מי שפיקח על עבודת השומרים במלון היו אור בעצמו, שוקי לוי ומפקח נוסף בשם עפר טרומר (אשר קיבלו תלושי שכר מהנתבעת 2). התובע העיד כי מסר לאלימלך, לאור או לשוקי לוי תאריכים של היעדרויות צפויות בשל לימודיו בהם לא יוכל לעבוד (סעיפים 17 – 16, 27 לתצהירו) .

114. מעדותו של אלימלך עולה כי גם מפקחים של הנתבעת 1 הגיעו למלון והוא העיד כי במהלך כל התקופה הרלוונטית ראה אותם מספר פעמים ספורות בלבד, משום שנהגו להגיע בשעות לא מקובלות. על פי עדותו, מפקחים אלה היו עובדים של הנתבעת 1 אם כי לא הכיר אותם ומכאן שאין כוונתו בעניין זה לשוקי לוי או לאור, אותם הכיר (ע' 40 ש' 30 וע' 45 ש' 14 לפרוט').

115. חבה אישר כי למלון הגיעו מפקחים של הנתבעת 1, ומתוך עדותו:

"ש: מאיר אלימלך הצהיר בבית הדין שהיו מפקחים של ש.ניר?

ת: זה נכון. אם המפקח לא עושה את העבודה שלו ולא מגיע לשטח לבדוק את העובדים של הקבלנים אז הם לא יתנו שירות טוב. זה חלק מהעבודה של המפקחים שלנו. אגב גם אני הגעתי לפקח במלון פעם או פעמיים.

ש: אם היית רואה משהו לא תקין היית מעיר?

ת: כן ללא ספק. וגם מאיר אור היה אח"כ חוטף ממני" (ע' 51 ש' 12 לפרוט').

116. כאשר נשאל חבה ע"י ביה"ד האם לנתבעת 1 יש מחויבות כלפי העובדים של קבלן המשנה, הוא השיב – "חלק מהתפקיד של המפקח זה להיפגש עם העובדים, המנהל, לשמוע תלונות והשגות, אם קיבלו משכורת או לא, אם יש להם בגדים או לא. גם סייר הלילה של ש.ניר עושה ביקורות במקומות של קבלני המשנה" (ע' 51 ש' 27 לפרוט').

117. הפקח שוקי לוי העיד כי מדי חודש הביא את תלושי השכר והמשכורות לעובדים במלון ובהם התובע, כאשר לעתים המעטפות נשאו לוגו של הנתבעת 1 ולעתים נשאו לוגו של הנתבעת 2 (ע' 25 ש' 19 לפרוט'). יצוין כי לוי העיד שלאחר שעזב את הנתבעת 2 המשיך לעבוד בנתבעת 1 (ע' 24 ש' 17 לפרוט'). הפקח עפר טרומר העיד כי את דו"חות הביקורת על המתרחש בשטח שלח לאור עם עותק לחבה (ע' 30 – 31 לפרוט').

118. אין מחלוקת כי דו"חות הנוכחות שמילא התובע במהלך כל תקופת עבודתו במלון היו שייכים לנתבעת 1 ונשאו את שמה (ראה לדוגמא: נספחים ד'-ה' לתצהיר התובע). אלימלך העיד כי בתחילת ההתקשרות עם הנתבעת 1 הופקדו על ידה במלון ערימות של כרטיסי נוכחות הנושאים את שמה, כאשר נעשה בהם שימוש גם לאחר העברת העבודה לנתבעת 2 (סעיף 6 לתצהיר אלימלך וע' 41 ש' 30 לפרוט').

119. חבה העיד כי השימוש בכרטיסי הנוכחות של הנתבעת 1 נעשה ללא רשותה (סעיף 28 לתצהירו). אור העיד כי לא ראה את דו"חות הנוכחות שמילא התובע, אלא קיבל טבלה מאלימלך בה צוין מספר השעות שבצע כל עובד ועל פי זאת ידע מה לשלם (ע' 63 ש' 19 לפרוט'). חבה העיד כי קיבל את מספר שעות השמירה מאור ולפי זה חייב את המלון.

120. מהאמור עולה כי אף הנתבעת 1 לקחה חלק בפיקוח על העובדים, בנוסף לנתבעת 2. בהקשר זה נזכיר כי כעולה מהעדויות מדובר בפיקוח יומיומי וכי הנתבעת 1 הייתה מעורבת בפרטי המתרחש במלון בכל הנוגע לעבודת השומרים (לדוגמא, לעניין הקונצרט שאוזכר לעיל), ועל כן מדובר בפיקוח החורג מפיקוח של קבלן ראשי על קבלן משנה (שבפני עצמו הוא דבר מקובל וראוי) ומדובר בפיקוח המהווה סממן לקיום יחסי עובד מעביד.

121. כן עולה כי חלק מהניירת הקשורה בהעסקת העובדים (דו"חות הנוכחות, מעטפות השכר) נשאו את שמה של הנתבעת 1, והגם שניתן לטעון כי עניין זה בפני עצמו אינו מטה את הכף לכאן או לכאן, הרי שבהצטבר כל הסממנים אף עניין זה מחזק את המסקנה כי הנתבעת 1 המשיכה להיות מעסיקה של התובע גם לאחר שחדלה להנפיק את תלושי שכרו, החל מחודש 12/04.

אי תשלום הזכויות הסוציאליות ע"י הנתבעת 2

122. כפי שיפורט בהמשך פסק הדין – הנתבעת 2 לא שילמה כנדרש את הזכויות הסוציאליות של התובע – כגון שעות נוספות, חופשה, הבראה והפרשות לפנסיה. כאשר נשאל אור אם יש לו מסמכים מהם ניתן ללמוד כי הנתבעת 2 עמדה בחובותיה לשלם זכויות סוציאליות, הוא השיב בשלילה (ע' 66 ש' 1 לפרוט').

123. כאן יצוין כי בעוד שבשלשת החודשים בהם הועסק התובע ישירות על ידי הנתבעת 1, שכרו שולם כנדרש – בהתאם לדו"ח הנוכחות כאשר ניתן לראות שמספר השעות הרגילות לא חרג מעל 186 שעות חודשיות, הרי שכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, בתקופה בה הונפקו תלושי שכרו ע"י הנתבעת 2 – השתנו פני הדברים ובמהלך חודשים רבים לא הייתה התאמה בין דו"ח הנוכחות לתלוש השכר וכן שולם מספר רב של שעות (העולה על 186) לפי תעריף שעתי של שכר המינימום וללא כל גמול שעות נוספות.

124. בכל הנוגע לנתבעת 1 – בעוד שחבה הרבה לטעון כי הנתבעת 1 הייתה מחויבת לפקח על הנעשה במלון מתוקף היותה קבלן ראשי וכי לנתבעת 1 הייתה אחריות גם כלפי עובדי קבלן המשנה (ובכך ביקש להסביר את מעורבותה בנעשה), הרי שבפועל עולה כי פיקוח זה היה עקר מבחינה זו שהנתבעת 1 לא בדקה שזכויות העובדים נשמרות. חבה העיד כי לאחר שהנתבעת 2 הפכה לקבלן משנה, הנתבעת 1 לא קיבלה עוד את דו"ח השעות מהמלון, לגבי כל עובד ועובד, משום ש"זה לא היה מעניין אותנו. מאיר אור היה מחייב אותי במספר שעות ואני הייתי מחייב את הלקוח לפי הדו"ח של מאיר. מי עבד ואיך עבד זה לא עניין אותנו" (ע' 49 ש' 8 לפרוט'). מכאן, שקיים פער בין האופן בו הנתבעת 1 ביקשה להציג עצמה כקבלן ראשי אחראי ובין האופן בו נהגה בפועל.

125. בהקשר זה נוסיף כי כעולה מהחשבוניות שהנפיקה הנתבעת 1 למלון עולה כי התשלום שנגבה היה ביחס ישר לשעות שביצעו השומרים. מכאן, כי הנתבעת 1 יכלה לדעת כי במסגרת החיוב לא נלקחה בחשבון עלותן של הזכויות הסוציאליות (ראה החשבוניות שהנפיקה הנתבעת 1 למלון – נספח לכתב הגנתה). כן לא הובאה בפנינו ראיה המצביעה על כך שהנתבעת 1 עשתה את המינימום כדי לוודא שזכויותיהם של השומרים משולמות כדין. אף בעניין זה, יש בכוונתנו להפנות את פסק הדין למשרד התמ"ת, כפי שיפורט בהמשך.

126. על פי הפסיקה שהובאה לעיל, לצורך התחקות אחר זהות המעסיק יש לבחון האם מתכונת ההעסקה כפי שהייתה בפועל פגעה בדרך כלשהי בזכויות העובד (ראה עניין נינה טופר ופימה פאק שאוזכרו לעיל). העובדה כי מתכונת ההעסקה בה בחרה הנתבעת 1 לצורך ביצוע עבודות השמירה במלון טמנה בחובה פגיעה בזכויות הסוציאליות של התובע מצטרפת ליתר הסממנים המצביעים על כך כי יש להכיר בה כמעסיקה גם בתקופה בה הונפקו תלושי השכר ע"י הנתבעת 2.

127. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי הסממנים התקיימו בנתבעת 1 וגם בנתבעת 2 ועל כן הן מעסיקות במשותף. יובהר, כי גם בנתבעת 2 מתקיימים סממנים המצביעים על כך שהייתה מעסיקה של התובע ולא רק צינור לתשלום (כגון הפיקוח, תשלום השכר, לה דווח על היעדרויות, היא שפיטרה אותו עם סיום עבודתו). כפי שציינו לעיל – היה טשטוש בין שתי החברות, בכל הנוגע לעבודת השמירה במלון וניתן להצביע על קשר הדוק ביניהן כפי שעולה, לדוגמא, ממועד ואופן הקמתה של הנתבעת 2 והעדר התחשבנות כספית בין השתיים. הגם שאיננו סבורים כי התנהלות זו תקינה והגם שהעברת העבודה לנתבעת 2 במקרה זה לא הייתה חפה מבעיות ופגמים, הרי שיחד עם זאת, לא הוכח בפנינו כי לא הייתה כל פעילות אמיתית של הנתבעת 2 כמעסיקה וכי היא הייתה חברה ריקה מתוכן או פיקציה.

רציפות ההעסקה ע"י הנתבעות גם בתקופת ההשכרה

128. מסקנתנו בדבר היותן של שתי הנתבעות מעסיקות במשותף של התובע נכונה גם לגבי תקופת ההשכרה (8/05-12/05). אנו קובעים כי בתקופה זו לא חלה הפסקה ברצף ההעסקה של התובע ע"י הנתבעות, כאשר הנפקת תלושי השכר ע"י החברות השוכרות הייתה לא יותר מאשר פיקציה המצביעה אף היא על האופן הקלוקל בו הנתבעות בחרו לנהוג בכל הנוגע להעסקת התובע.

129. יודגש – לבד משמן של החברות השוכרות אשר הופיעו על גבי תלושי השכר למשך חמישה חודשים (ובחלק מהחודשים יש המחאות על שמן), לא היה כל שינוי מהותי בעבודת התובע במהלך תקופה זו ולא הצביעו בפנינו על כל זיקה נוספת בין החברות השוכרות ובין העסקת התובע (הנתבעות אף לא ביקשו לצרפן כצד להליך ורק טענו שהנתבעת 2 הייתה המעסיקה ברוב התקופה).

130. מאידך, כל הסממנים שפורטו לעיל והזיקות שהתקיימו בין עבודת התובע ובין שתי הנתבעות – המשיכו להתקיים בינו ובין הנתבעות גם במהלך תקופת השכירות. לאור זאת, אף לא מצאנו כי יש ליתן משמעות למכתב הפיטורים מסוף אוגוסט 2005 שמסרה הנתבעת 2 לתובע, מה גם שבחלוף חמשת חודשים אלו חזרה הנתבעת 2 להנפיק את תלושי השכר, בעוד שמהות ההעסקה המשיכה כרגיל לאורך כל הדרך.

131. לא זו אף זו, תקופת ההשכרה ממחישה את האופן הפגום בו בחרו הנתבעות להתנהל בכל הנוגע להעסקת התובע, כאשר ללא כל סיבה אמיתית שינו את זהות המעסיק מהנתבעת 2 לחברות השוכרות, בעוד שבפועל לא חל כל שינוי באופן ההעסקה. יצוין, כי המעבר מתלוש המופק ע"י הנתבעת 2 לתלוש המופק ע"י השוכרות היה כאשר הוותק של התובע היה 11 חודשים. לגרסת התובע, אור אמר לו כי הדבר נעשה על מנת למנוע רצף העסקה.

132. כפי שפורט לעיל, הראיות מלמדות כי ניסיון הנתבעות להציג את החברות השוכרות כמעסיקות של התובע במהלך חלק מהתקופה הוא לא יותר מפיקציה: מעבר לאמור לעיל ניתן ללמוד על כך גם מהעובדה שבמהלך התקופה בה החברות השוכרות הנפיקו את תלושי השכר, במקביל הן שילמו לנתבעת 1 עבור עבודת השמירה וזו האחרונה הנפיקה להן חשבונית (למשל בחודש 8/05). מכאן, שנוצר מצב, בו מחד, החברות השוכרות מעסיקות את השומרים (לכאורה, על פי התלושים) ומאידך משלמות לנתבעת 1 עבור אותה עבודת שמירה (ע"פ החשבוניות) – מצב שברור כי אין לו כל הגיון כלכלי או מעשי והדבר מחזק את המסקנה כי הציון שלהן כמעסיקות בתלוש השכר היה לא יותר מפיקציה.

133. מסקנה זו, יחד עם קביעתנו בדבר הטשטוש והעדר ההפרדה בין שתי הנתבעות בכל הנוגע להעסקת התובע במלון – מצביעים על כך שאין ליתן אמון בגרסת הנתבעות בכל הנוגע לזהות המעסיקים של התובע ובכל הנוגע לטענתן כי יש לראות בנתבעת 2, המופיעה כמעסיקה בתלוש השכר ברוב התקופה, כמעסיקה האמיתית היחידה של התובע.

134. לאור כל האמור לעיל – אנו קובעים כי בכל הנוגע לתקופה 12/04- 10/06 הנתבעות היו מעסיקות במשותף של התובע ועל כן הן חבות כלפיו ביחד ולחוד, ככל שנקבע כי קמה לו זכאות לזכויות כלשהן.

משקבענו את זהות המעסיק, נפנה לבחינת רכיבי התביעה.

תשלום שכר בחודשים 11/05 – 10/06

135. לטענת התובע, הוא כלל לא קיבל שכר עבודה החל מחודש נובמבר 2005 ועד סיום עבודתו (ע' 12 ש' 24 לפרוט').

136. על פי גרסת התובע, בסוף חודש אוקטובר 2005 נערכה פגישה במשרדו של אלימלך, בה נכחו אלימלך, אור, חבה, שוקי לוי, התובע והשומרים הנוספים במלון. לטענת התובע, בפגישה זו נאמר לשומרים כי במהלך החודשיים הקרובים לא יקבלו תשלום עבור עבודתם בשל בעיות בתזרים המזומנים של החברות השוכרות שבעקבותיו הנתבעת 1 צופה שלא תקבל את כספה עבור השמירה אם כי בכוונתה להמשיך לתת שירות למלון. ומתוך עדותו –

"נאמר לנו כי הם לא מחייבים אף אחד להישאר ולעבוד ומי שרוצה יכול להישאר תוך תקווה והבטחה כי הימים הקשים והנוראים יעברו במהרה תוך חודשיים ואז כל הבלגאן יסתיים ונחזור לעבוד שוב כמו שהיה… עד להעברתו לידי הזוכה במכרז ואז כולם תקווה כי הוא יפתח שוב ויופעל וכולנו נשתבץ בו כעובדים מן המניין ואולי בתפקידים בכירים מכיוון שאנו הכי ותיקים ומיומנים.. הוסבר לנו שכרגע לא נקבל תשלום בתקופה הקרובה מכיוון שיהיו בעיות תזרים מזומנים עם נוף פסגות ועל כן בכדי שנוכל להמשיך ולהתקיים ולשרוד כלכלית בתקופת ביניים זמנית זאת … עוד נאמר… כי לא מחייבים אף אחד להישאר בכח אך מה שכן מי שיעזוב אין לו את הזכות העתידית לבוא ולשוב בעתיד לעבוד במלון גם בתום החודשים הקשים או בפתיחתו המחודשת… " (סעיפים 85-91 לתצהיר התובע).

137. התובע העיד כי נאמר לו שמדובר בתקופה זמנית עד שהמלון יעבור לבעלות חדשה (ע' 18 ש' 12, ע' 18 ש' 23 לפרוט').

138. בפתח הדברים ייאמר כי גרסה זו של התובע לא נתמכה בשום ראיה אחרת ואף לא אחד מהעדים גיבה את גרסתו. יצוין, כי על פי עדות התובע גם העובד סיידוף היה נוכח בפגישה ולאחריה המשיך, בדומה לתובע, לעבוד מספר חודשים ללא שכר. עם זאת, סיידוף לא הוזמן לעדות מטעם התובע והוא הסביר כי היה זה "על מנת לשמור על האינטרסים שלו ולא להזיק לו" (ע' 9 וע' 16 ש' 28 לפרוט').

139. לא זו אף זו – אלימלך שלל קיומה של פגישה כזו או טענה לפיה נאמר לשומרים כי אם הם מעוניינים להמשיך לעבוד עליהם לעבוד במשך תקופה מסוימת ללא שכר. כאן נזכיר כי התובע עצמו הגדיר את אלימלך כעד אובייקטיבי.

140. אור העיד כי בשנת 2006 שילם לתובע שכר במזומן בהתאם לסכומים המופיעים בתלושי השכר מאותה תקופה, ובמקביל דיווח על כך למס הכנסה ולביטוח הלאומי. לטענת אור, התובע ביקש לקבל את השכר במזומן בשל בעיה בחשבון הבנק שלו אם כי התובע לא חתם על מסמך המאשר את קבלת הכספים (ע' 33 ש' 22 וע' 66 ש' 3 לפרוט' וסעיף 69 לתצהיר אור). במקום אחר אמר אור כי לא שאל את התובע מדוע הוא מבקש לקבל שכר במזומן (ע' 33 ש' 33 לפרוט').

141. אלימלך העיד כי לעתים הושארו במשרדו מעטפות ובהן השכר עבור עובדים שלא היו במשמרת בזמן שחילקו את השכר, אם כי לא יכל להעיד על תוכן המעטפה (ע' 34 ש' 13 לפרוט').

142. מדו"ח המל"ל עולה כי קיים דיווח אודות עבודה של התובע ב'נוף פסגות' בחודשים 11/05-12/05 ואודות עבודה בנתבעת 2 בחודשים 1/06-10/06, אם כי לא הוברר האם הנתונים נמסרו למל"ל בזמן אמת או בדיעבד (ראה תכתובת של מר שנרך מהביטוח הלאומי, ת/1).

143. כאשר נשאל התובע מדוע לא עזב את העבודה במלון ולא חיפש עבודה אחרת חרף העובדה כי שכרו לא שולם במשך תקופה ממושכת השיב כי עושרה הרב של מי שהתעתדה לרכוש את המלון, גב' אלשטיין, הרשים אותו וגרם לו להישאר מתוך תקווה כי בעתיד יועסק על ידה (ע' 17 ש' 13 לפרוט').

144. מעבר לכך שלא הוברר כיצד עושרה הרב של גב' אלשטיין היה אמור לסייע ישירות לתובע, ייתכן וטענה זו הייתה סבירה מקום בו אדם ממשיך לעבוד מס' חודשים בודדים ללא שכר, אך איננו מקבלים הסבר זה של התובע כי המשיך לעבוד כך במשך שנה שלמה, זאת בייחוד לאור התרשמותנו מאופיו של התובע – עליה נעמוד בהמשך.

145. כך, גם איננו מקבלים את טענתו כי לא הייתה לו אפשרות למצוא עבודה אחרת בשל מגבלות רפואיות, באשר מעדותו עולה כי גם במסגרת עבודתו במלון בצע עבודות פיזיות שונות, ומהמסמכים שבפנינו עולה כי במשך השנים עבד במקומות עבודה שונים (ראה דו"ח המל"ל – ת/1). התובע אף לא הסביר כיצד הצליח להתקיים במשך תקופה של כמעט שנה ללא שכר – כאשר לגרסתו מצבו המשפחתי והכלכלי היו קשים (ראה לעניין זה חקירתו הנגדית בע' 13-18 לפרוט').

146. לא זו אף זו: על פי עדותו של אלימלך, התובע היה אדם המודע היטב לזכויותיו והעומד על המשמר בנושא ללא הרף – בקטנה כבגדולה, ומתוך עדותו:

"ש: אתה העדת שערכת דו"ח שעות ובסוף כל חודש היית יושב עם התובע ובמידה והיו משלמים לו פחות או את מלוא השעות הנוספות הוא היה פונה אליך והיית מתקן.

ת: ישבתי עם כל השומרים וזה לא היה עניין של תשלום אלא אם כמות שעות העבודה בדו"ח לא תאם לדו"ח שלי הוא היה מזכיר לי למה והייתי רושם את השעות הנוספות… אני אציין לזכותו שהוא היה מאד מסודר. גם לא היה מצב שביקשתי ממנו לבצע סידור עבודה והוא לא הסכים. לא קשור למשפט היום. גם אם ביקשתי שיעשה טיפול לאוטו כמנכ"ל הוא היה עושה את זה בכיף. אין לי מילה רעה להגיד עליו בעניין זה.

ש: כלומר היו יחסים קרובים בינך לבינו?

ת: כן

ש:האם אי פעם הוא הגיע אליך והתלונן על חוסרים בעבודה ותנאים לא נוחים?

ת:בוודאי

ש:האם הוא אמר לך שלא שילמו לו שכר אפילו חודש?

ת: ממש לא.

…

ש:האם היה מצב שהתובע הגיע אליך והתלונן כי לא שולם לו מלוא השכר לפי הדו"ח וכי חסרים לו פה ושם כמה שעות?

ת: כן. הוא בא ואמר לי שלא שילמו את כל השעות וחסרים שעות ואז היינו מוסיפים את השעות בחודש הבא" (ע' 44 ש' 20 לפרוט').

"ש:אתה תיארת שישבת איתו לפעמים יומית, חודשית לעניין השכר. האם יכול להיות שלא שולמו לו 10 חודשים משכורות? האם במסגרת השיחות שלכם שתיארת כשהוא ביקש לתקן שעה או שעות אחת לכמה חודשים עלה אי פעם שלא שילמו לו שכר במשך כמה חודשים?

ת: זה לא עלה אי פעם. (ע' 46 ש' 1 לפרוט'; ההדגשה אינה במקור – א.ש.ב.).

"היו מצבים שבהם התובע ואלי סיידוף פנו אלי ואמרו לי שלא קיבלו את השכר המלא מהנתבעת 2 ואז על פי בקשתם אני הייתי פונה למאיר אומר ומדבר איתו על זה כדי להסדיר את העניין. אם לא היה מקבל משכורת שנה, אני הייתי יודע מזה ואני לא שמעתי על זה עד עכשיו" (ע' 33-34 לפרוט', ההדגשה אינה במקור).

וראה גם ע' 33 לפרוט'.

147. אלימלך העיד כי הגם שלא הוא היה אחראי על תשלום השכר והתובע ידע זאת, הרי שהשומרים נהגו להתלונן בפניו כשהתעוררו בעיות לגבי התשלום ומתוך דאגה להם הוא נהג לפנות למי מהנתבעות לפתרון הבעיות . עוד העיד כי כאשר פנה לנתבעות לשם תיקון בנושא שכר, הן נענו ותיקנו את הנדרש (ע' 47 ש' 15 לפרוט'). אלימלך הוסיף כי התקיימו יחסים טובים בינו ובין התובע וכי הוא נהג לפנות אליו ובהקשר זה נציין כי אף התובע העיד כי הייתה לו היכרות קודמת עם אלימלך, לפני שעבד אצל הנתבעות. כאמור לעיל, אנו נותנים אמון מלא בגרסתו של אלימלך.

148. כאשר נשאל התובע מדוע לא התלונן בפני אלימלך על אי תשלום השכר:

"אין לי מה להתלונן אצלו, כי אין לנו יחסי עבודה. הוא לא צד בעניין הוא נציג המקום והוא רק חותם ומאשר לי את שעות העבודה" (ע' 19 ש' 5 לפרוט').

149. איננו מקבלים את ניסיונו של התובע למזער את מעמדו של אלימלך ולטעון כי לא היה טעם לפנות אליו בעניין זה, לנוכח הראיות מהן עולה כי התובע נהג לפנות לאלימלך בענייני שכר, הן לנוכח הקרבה בין השניים והן לנוכח העובדה שאלימלך היה האחראי הראשי על חישוב שעות העבודה של השומרים ומכאן שלא היה מנותק מנושא שכרם, גם אם לא היה עובד של הנתבעות. לאור כל זאת, אין זה סביר כי התובע עבד במשך שנה ללא משכורת, לא הלין על כך בפני אלימלך ולא חלק עימו את מצב הדברים.

150. לא זו אף זו – בית הדין עצמו התרשם באופן דומה מהתובע במהלך הדיונים, כאשר התובע הותיר בנו רושם של אדם מחושב, קפדן, בעל מודעות גבוהה לזכויותיו, כמי שאינו שוקט על השמרים בעניין זה וכמי שמודע למצבים שיש בהם כדי לפגוע בזכויותיו. מה גם שהתובע למד באותה תקופה לימודי תואר במנהל עסקים, במסגרתו לומדים גם אודות חוקים וזכויות.

151. תכונות אלה של התובע עוברות כחוט השני בכל הראיות וכתבי בית הדין שהוגשו, וגם מעדות התובע עצמו: כך, לדוגמא, מייד עם קבלת התלוש שם לב לשינוי בזהות המעסיק והפנה את תשומת ליבו של אלימלך לעניין וזה בירר מיד את הדבר עם הנתבעת 1 (ראה סעיפים 54- 57 לתצהיר התובע); התובע העיד לגבי מקרה אחר, כי לאחר פיטוריו בנובמבר 2006 עת לא ניתן לו, לטענתו, אישור על השבת הנשק הוא פנה מיידית לעורך דינו וזה הדריך אותו כיצד לפעול (סעיף 108 לתצהירו); ועוד ועוד.

152. ברי כי אין כל פגם בהקפדה של עובד על תנאי העבודה. להיפך – הדבר ראוי ואין באמור לעיל משום ביקורת על כך – אלא שהתנהלות זו של התובע, אשר התרשמנו כי היה קפדן על קוצו של יוד, יותר מהעובד הממוצע, אינה מתיישבת עם טענתו כי במשך שנה שלמה לא קיבל שכר עבור עבודה בשעות כה רבות ולמרות זאת לא הלין על כך בפני איש, גם לא בפני אלימלך.

153. התובע עצמו העיד כי לאחר שהוצע לו לעבוד ללא שכר, בסוף אוקטובר 2005, הוא הזדעק וטען כי מדובר בניצול, כי אין באפשרותו לחיות ללא שכר במיוחד בשים לב לנסיבותיו האישיות וכי בכוונתו לפנות לארגון 'קו לעובד' ולהסתדרות בעניין. לנוכח תגובה זו לא ברור כיצד פנה לקיצוניות השנייה עד כדי שהסכים לעבוד במשך תקופה של שנה ללא שכר. בהקשר זה נזכיר כי לשיטת התובע עצמו בתחילה נאמר לו שלא ישולם שכר רק למשך חודשיים זאת בעוד, שבפועל, לטענתו, השכר המשיך להיות לא משולם גם לאחר שאלשטיין רכשה את המלון בפברואר 2006. כלומר, גם אם בתחילה החליט התובע 'לחרוק שיניים' ולהסתדר במשך חודשיים ללא שכר, הרי משהתברר כי מדובר בתקופה משמעותית יותר לא ברור מדוע המשיך לעבוד כך. לתובע עמדה האפשרות להתפטר ולהגיש תביעה, כפי שעשה בתביעה הנוכחית ולא ברור מדוע חשב שהתפטרות משמעה שהכסף שחייבים לו ילך לאבדון, כפי שטען בפנינו.

154. אף אם היינו מקבלים את הסברו של התובע לגבי רצונו העז לעבוד אצל אלשטיין כסיבה להישארותו, הרי שלא ברור מדוע רצון זה המשיך לפעם בו גם לאחר שאלשטיין רכשה את המלון אך חרף זאת לא השתנה דבר – הוא המשיך לא לקבל שכר מחד ולא הפך להיות עובד של אלשטיין, מאידך.

155. פרשה נוספת ממנה ניתן ללמוד הן על אופיו של התובע, הן על חוסר אמינותו והן על מופרכות טענתו בדבר אי קבלת שכר בתקופה הנדונה – נוגעת לדמי האבטלה שקיבל מהמל"ל עבור חודשים 12/05-2/06, דמי אבטלה שקיבל בזמן שהמשיך לעבוד במלון.

156. על פי גרסת התובע, הוא קיבל את דמי האבטלה לאחר שהבהיר למל"ל כי הוא ממשיך לעבוד, ללא קבלת שכר, בתקופה בה הוא חותם בלשכת התעסוקה ומקבל דמי אבטלה. לטענתו, עשה זאת לאחר ששוחח עם פקידה במל"ל ולבקשתה העלה על הכתב את התחייבותו להשיב למל"ל את דמי האבטלה ככל שהשכר עבור תקופה זו ישולם לו ע"י מעסיקו בהמשך. בעניין זה הפנה התובע למכתב שכתב למל"ל ביום 14/12/05 (סעיפים 94-100 לתצהירו וע' 12 ש' 20, ע' 13 ש' 27, ע' 18 ש' 14 לפרוט', המכתב – נספח י' לתצהיר).

157. מעיון במכתב למל"ל ניתן ללמוד מספר דברים: ראשית: להבדיל מטענת התובע אשר ניסה להציג עצמו כמי שהציג בפני המל"ל את התמונה בשלמותה הרי שלמקרא המכתב מתקבלת תמונת מצב שונה: התובע לא כותב בשום מקום במכתב שהוא ממשיך לעבוד, ללא שכר, אלא מציין כי מעסיקו האחרון פיטר אותו ועל כן הוא מתייצב לחתום אבטלה בשירות התעסוקה. הוא גם לא מתחייב להשיב את דמי האבטלה ככל שיקבל שכר עבודה עבור תקופה זו, אלא רק מציין שבכוונתו לפעול באפיקים שונים נגד המעסיק וככל שיקבל את הזכויות שלא שולמו לו (מה שיגדיל את המשכורת הקובעת) יפנה למל"ל על מנת לקבל לזכותו הפרשי אבטלה וכן להשלים את דמי הביטוח הלאומי שעליו להפריש רטרואקטיבית.

158. מכך ניתן ללמוד על חוסר תום ליבו של התובע אשר תבע דמי אבטלה במהלך תקופה בה עבד ובשונה מגרסתו בפנינו – לא גילה עובדה זו למל"ל. יצוין, כי התובע אף לא הזמין עד כלשהו מטעם המל"ל אשר יכול היה לאשר את גרסתו. עניין זה מצביע על חוסר מהימנות גרסת התובע גם לפנינו, באשר בעוד שבתצהיר הוא ניסה להציג עצמו כמי שנהג ביושרה בעניין זה הרי שמהמכתב שנכתב על ידו עולה ברורות כי גרסתו בפנינו אינה נכונה.

159. שנית, המכתב מחזק את מסקנתנו כי התובע הוא אדם המודע היטב לזכויותיו ועומד עליהן. במכתבו הוא מתאר בפני המל"ל את הזכויות אשר לא שולמו לו כחוק ואת ההליכים בהם הוא נוקט כנגד הפרות דיני העבודה של מעסיקיו הן בבית המשפט והן למול גופים שונים.

160. שלישית, מכתבו של התובע למל"ל סותר את גרסתו בפנינו כי לא קיבל שכר החל מחודש 11/05: בשום מקום במכתב לא מציין התובע כי הוא לא מקבל שכר, זאת למרות שהמכתב נכתב כבר באמצע 12/05, כלומר לאחר המועד שבו היה אמור לקבל את שכר חודש נובמבר, כאשר עוד בסוף אוקטובר נאמר לו, לטענתו, כי גם אין צפי שיקבל שכר עד סוף השנה. מעיון במכתב עולה כי הוא מלין בו על כך שמעסיקו אינו משלם כדין חופשה, שעות נוספות, שעות שבת וחג. עם זאת, אין כל אזכור לכך שהוא עובד ללא קבלת שכר, כאשר אם זה היה מצב הדברים בפועל ברור כי היה מציין זאת כפגיעה המשמעותית ביותר.

161. רביעית, גרסת התובע כי המשיך לעבוד ללא שכר תוך 'חריקת שיניים' ומתוך תקווה כי השכר ישולם אינה עולה בקנה אחד עם דבריו במכתב לפיהם באותו מועד החל לנקוט בהליכים שונים נגד מעסיקו, כאשר לא ברור כיצד 'הגישה המיליטנטית' במכתב מתיישבת עם טענתו היום כי באותה תקופה החליט להשלים עם המצב מתוך תקווה שבעתיד ישתפר.

162. לא נעלם מעינינו כי הנתבעת לא הציגה כל מסמך ממנו עולה ששילמה לתובע את השכר בגין התקופה הנדונה. יחד עם זאת, העובדה שהנתבעת לא עמדה בכך אינה מובילה למסקנה היחידה כי יש לקבל את טענת התובע לפיה השכר לא שולם, זאת כאשר אנו מתרשמים שאין לתת אמון בגרסת התובע. התרשמותנו היא כי השכר אכן שולם לתובע בתקופה הנדונה, במזומן, כאשר כל אחד מהצדדים העדיף שיטת תשלום זו מטעמיו ועם זאת הם לא היו מעוניינים לחשוף את הדבר בפני בית הדין, ככל הנראה משום שהדבר לא עלה בקנה אחד עם התנהלות תקינה של כל אחד מהם.

163. התובע עשה רציונליזציה של פנייתו למל"ל, תוך שהוא מרבה להצדיק את עצמו ומבקש להצטייר כמי שנהג בעניין זה באופן הגיוני, לגיטימי וכפי שכל אדם אחר היה נוהג. כפי שציינו לעיל, התנהלותו של התובע בפרשה זו מלמדת על ההיפך – על חוסר מהימנותו וחוסר תום ליבו. כמו כן, איננו מקבלים את ניסיונו של התובע לטעון כי האחריות לקבלת דמי האבטלה מוטלת על הנתבעות, כאשר לטענתו נקט בצעד זה לפי המלצתן שהועלתה בפגישה מסוף אוקטובר (סעיף 89 לתצהירו וע' 13 ש' 27 לפרוט'). מעבר לכך שאף טענה זו לא נתמכה בכל ראיה ואלימלך שלל את טענת התובע כי הוא (אלימלך) נכח בפגישה כזו (ע' 34 ש' 11 לפרוט'), הרי שגם אם אלו היו פני הדברים – עדיין מוטלת על התובע אחריות למעשיו בייחוד עת קבענו כי המדובר באדם בעל שיקול דעת ומודעות גבוהה לזכויותיו.

164. על כן אנו קובעים כי התובע קיבל שכר, גם בתקופה 11/05-10/06, בהתאם לאמור בתלושי השכר.

שעות נוספות

165. התובע עותר כי נפסוק לזכותו גמול שעות נוספות בסך כולל של 188,579 ₪ ובעניין זה הפנה לחוות דעתו של רואה החשבון שהוגשה מטעמו (ע' 6 לתביעה).

166. כאמור לעיל, אלימלך אישר כי השעות המפורטות בדו"חות הנוכחות של התובע, עליהם חתם, משקפות את שעות העבודה בפועל וגם אור וחבה העידו כי את הנתונים בדבר שעות העבודה של התובע היו בידי אלימלך.

167. כמו כן, לעניין התקופה שלפני 11/05 התובע מודה כי קיבל שכר בהתאם לסכומים המצוינים בתלושי השכר (ע' 19 ש' 12 לפרוט') ולנוכח קביעתנו בפרק הקודם – הרי שכך היה גם לאחר חודש 11/05 ועד סיום עבודתו.

168. על כן, לצורך מענה על השאלה האם שולמו לתובע כל השעות הנוספות, יש להשוות בין דו"חות הנוכחות ובין תלושי השכר.

169. למען הסדר הטוב יצויין כי בחלק מהחודשים מילא התובע שני דו"חות נוכחות נפרדים: האחד, לגבי העבודה במלון והשני, לגבי עבודה באתרים אחרים כגון ביטוח לאומי ובי"ס חקלאי. אנו סבורים כי לצורך התביעה שלפנינו עלינו להתייחס רק לדו"חות המתייחסים לעבודה במלון משהתביעה מתייחסת לעבודה זו ולא הובאו כל ראיות לגבי העבודה באתרים האחרים, מה הייתה מסגרתה, מי היה המעסיק באותם מקומות (כאשר נראה כי הנתבעת 2 לא רלוונטית לגביהם), האם השכר שולם שם בנפרד – ועל כן לא נדרשנו ולא יכולנו להכריע לגבי עבודה באתרים אחרים ואין מקום להתייחס לדו"חות אלה. יצוין כי על גבי אותם דו"חות אין חתימה של אלימלך.

170. עיון בתלושי השכר של התובע מוביל למסקנה כי התובע לא קיבל גמול מלא, כנדרש ע"פ דין, עבור כל השעות שעבד בהתאם לדו"חות הנוכחות; להלן מספר דוגמאות:

170.1. בחודש 5/05 דיווח התובע על 360 שעות סה"כ, כאשר בתלוש נרשמו רק 186 שעות עבודה רגילות ועותק ההמחאה מאותו מועד תואמת תשלום עבור 186 שעות, כלומר אין תשלום על כל שעות העבודה. חשוב לציין כי מחשבונית מס שהנפיקה הנתבעת 1 למלון עבור חודש 5/05, היא חייבה את המלון במספר שעות כולל של 595, כאשר מתוכן 360 שעות שעבד התובע -ואף חייבה את המלון עבור שמירה בשעות שבת (ראה המסמכים בנספח ד' לתצהיר התובע, ובין היתר דו"ח האקסל שערך אלימלך ממנו עולה כמה שעות עבד כל עובד מסך השעות הכללי).

170.2. בחודש 8/05: דיווח התובע על 396 שעות רגילות ו-80 שעות נוספות בשיעור 150%, כאשר ע"פ התלוש (שהוצא ע"י היימישקייט) – הוא קיבל תשלום עבור 396 על פי תעריף של שכר מינימום ועבור 80 שעות על פי תעריף של 150%, כנראה עבור שעות שבת (נספח י"ג לתצהיר התובע).

170.3. בחודש 6/06: דיווח התובע על 303 שעות שכונו 'רגילות' ו- 100 שעות בשיעור של 150%. בתלוש נרשמו 186 שעות עבודה רגילות ו- 30 שעות של 150%. גם כאן, חייבה הנתבעת 1 את המלון במספר השעות ע"פ הדו"ח, בעוד שתלוש השכר נוקב במספר שעות נמוך יותר (ראה המסמכים בנספח י"ד לתצהיר התובע).

171. מהאמור לעיל עולה כי בחלק מהחודשים אין התאמה בין מספר השעות המופיע בדו"ח הנוכחות ובתלוש השכר וכי יש מקרים בהם שעות העולות על 186 שעות חודשיות שולמו על פי תעריף של שעה רגילה.

172. אלימלך אישר כי התובע עבד שעות נוספות רבות כאשר לעתים עבד – 12, 16 ואף 24 שעות ביממה, כמו גם עבד בשבתות ובחגים. כך, לדוגמא, ע"פ דו"ח האקסל שערך אלימלך – בחודש 7/05 עבד התובע 433 שעות. עם זאת, בתלוש השכר של התובע בחודש זה נכתב כי הוא קיבל שכר עבור 186 שעות, לפי שכר מינימום – משכורת כוללת של 3,334 ₪ ברוטו (ע' 40 ש' 6 לפרוט', נספח ב' לתצהיר התובע).

173. אלימלך העיד כי למיטב זכרונו חילק את שעות התובע לשעות חול ולשעות שבת והדבר אכן עולה בקנה אחד עם המפורט בתלושי השכר ובדו"חות הנוכחות שם יש חלוקה לשעות רגילות (100%) ולשעות בשיעור 150% בלבד (ראה ע' 33 ש' 16 לפרוט'). כלומר, בחישובים שערך אלימלך – אשר היו הנתונים היחידים שעמדו בפני הנתבעות לגבי שעות עבודת השומרים – לא נערכה חלוקה לשעות רגילות ושעות נוספות אלא רק לשעות רגילות ולשעות שבת.

174. לאור כל זאת ברור כי טענת אור לפיה התובע עבד לא יותר משמונה שעות מדי יום וכי קיבל תמורה עבור כל השעות שעבד אין לה על מה שתסמוך והיא חוטאת לאמת בצורה ברורה (ראה סעיף 12 לתצהיר אור) . יצוין כי אור לא טען ששולמו לתובע כספים בגין שעות נוספות, מעבר למה שצוין בתלוש.

175. בהקשר זה יצוין כי אין בטענת הנתבעת 2 לפיה השומרים הם שהחליטו לעבוד יותר משמונה שעות ביום והם שהעדיפו שיבוץ במשמרות רצופות – כדי לסייע לה: אופן שיבוץ זה, שבוצע לאורך זמן, היה ידוע למעסיקה והיא לא עשתה דבר כדי למונעו, ומשכך אין בכך כדי לפטור אותה מתשלום שעות נוספות.

176. אלימלך העיד כי ייתכן שהתובע הלין בפניו שאינו מקבל תשלום כדין עבור שעות נוספות. הוא העיד כי באותה תקופה "היה ידוע שחברות כח אדם לא משלמות שעות נוספות" וכי הגם שהוא (אלימלך) הקפיד שלא ישלמו פחות משכר מינימום הוא לא בדק אם שולמו שעות נוספות (ע' 47 ש' 2 לפרוט').

177. לאור כל זאת – אנו קובעים כי לתובע לא שולם מלוא הגמול לו היה זכאי עבור עבודה בשעות נוספות והנתבעות חייבות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הפרשי גמול השעות הנוספות אשר לא שולמו לו.

אופן חישוב גמול השעות הנוספות

178. לכתב התביעה צורפה חוות דעת של רואה החשבון גיל בוכווייץ, עליה הסתמך התובע בכל הנוגע לחישוב הסכומים המגיעים לו, לטענתו. בדיון מיום 19/1/10 נערכה חקירתו הנגדית של רואה החשבון, ממנה עלה כי חלקים מחוות הדעת מבוססים על נתונים לא מדויקים – כגון שיעור גמול השעות הנוספות או צווי ההרחבה הרלוונטיים, וכן לא נלקחו בחשבון פרמטרים כגון תקופות התיישנות של זכויות כגון חופשה, הבראה והלנת שכר (ע' 27- 29 לפרוט').

179. לנוכח זאת, אנו סבורים כי אין מקום להתבסס על החישוב שערך התובע לעניין השעות הנוספות. משכך, אנו מורים כדלקמן:

179.1. התובע והנתבעות יגישו תוך 21 יום מהיום תחשיב מדויק של גמול השעות הנוספות לו זכאי התובע.

179.2. מס' השעות הנוספות שבצע התובע יחושב ע"פ דו"חות הנוכחות המצורפים לתיק (המתייחסים לעבודה במלון – עליהם חתום אלימלך), כאשר מהסכום המגיע ינוכו הסכומים ששולמו לתובע עבור שעות נוספות על פי תלושי השכר, במידה ושולמו. את גמול השעות הנוספות יש לחשב על פי דין, בין היתר על פי צו ההרחבה בענף השמירה החל על הצדדים, כאשר כל הפרמטרים הרלוונטים נלקחים בחשבון – ובהם נושא ההתיישנות.

179.3. במידה והצדדים יגיעו לחישוב מוסכם, יוגש תחשיב זה ועל פיו נקבע את הגמול לו זכאי התובע, ככל שיעלה עם הוראות הדין. במידה והצדדים לא יגיעו לתחשיב מוסכם, יגיש כל צד את התחשיב שלו, כאשר בית הדין יקבע את גובה הגמול בהתאם לתחשיב המדויק יותר.

179.4. ככל שהפער בין התחשיבים השונים יהיה משמעותי, בית הדין ימנה חשב שכר בענין זה כאשר התובע יישא בשליש משכר הטרחה, והנתבעות יישאו, ביחד ולחוד, בשני שליש משכר הטרחה – אשר יופקד על ידי הצדדים בקופת בית הדין מבעוד מועד .

179.5. לנוכח החשש כי התחשיבים לא יוגשו במועד או כי הכספים לא יופקדו בקופת בית הדין במועד וההליכים יימשכו ללא הצדקה – חשש הקיים, בין היתר, לנוכח התנהלות הנתבעת 2 – יובהר, כי ככל שהתחשיבים לא יוגשו במועד האמור לעיל (תוך 21 יום ממועד מתן פסק הדין החלקי) או ככל שהצדדים לא יפקידו את שכר הטרחה בקופת בית הדין במועד שיידרשו לעשות כן, יפעל בית הדין בהתאם לפקודת בזיון בית המשפט

פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת

180. בתביעתו עותר התובע לקבל פיצויי פיטורים בסך 7,947 ₪ (לפי שכר קובע של 3,585 ₪ -שכר המינימום בעת הרלוונטית * 2.125 שנים) וכן עתר לקבל תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,585 ₪, בגין פיטוריו לאלתר (ע' 6 לתביעה).

181. לגרסת התובע, ביום 19/11/06 זומן לפגישה בה השתתפו אור ושוקי לוי אשר מסרו לו, באופן מפתיע וללא הודעה מוקדמת, כי הוא מפוטר מהטעם שהחוזה בין המלון לחברת השמירה מופסק. במעמד זה אף מסר את הנשק והמדים שקיבל בתחילת עבודתו (גרסת התובע – סעיף 106 לתצהירו). בכתבי טענותיו מתייחס התובע לתאריך זה, ה- 19/11/06, כמועד סיום העסקתו.

182. לגרסת אור, הוא הודיע לתובע על סיום עבודתו "הרבה קודם למועד הנטען" אם כי לא ציין באיזה מועד ובכל אופן לא הכחיש כי התובע פוטר (סעיפים 71-72 לתצהירו וע' 65 ש' 30 לפרוט; וראה גם סעיף 55 לסיכומי הנתבעת 1).

183. מהאמור עולה כי אין מחלוקת שהתובע פוטר מעבודתו ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו החל מחודש 9/04 ועד חודש 10/06. משהנתבעת לא חלקה על החישוב שערך התובע ומשהחישוב תואם את תקופת עבודתו באותו מקום עבודה הרי שאנו מחייבים את שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 7,947 ₪ בגין פיצויי פיטורים.

184. כמו כן, אנו מחייבים את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 12,000 ₪.

185. בכל הנוגע להודעה מוקדמת – התובע סיים לעבוד בסוף חודש אוקטובר 2006, אם כי לא הוצג בפנינו כל מכתב ממנו ניתן ללמוד מתי הודע לתובע על פיטוריו.

186. יצוין, כי איננו מקבלים את גרסת התובע לפיה נודע לו לראשונה על פיטוריו ביום 19/11/06 וכי על כן יש לחשב גם את חודש נובמבר כחלק מתקופת העבודה (סעיפים 104- 105 לתצהירו). אין מחלוקת כי התובע לא שובץ לעבודה בחודש 11/06, כאשר מדו"ח הנוכחות של 10/06 עולה כי חדל לעבוד באופן סדיר בתאריך 14/10 (דו"ח הנוכחות לחודש 10/06 – נספח ד' לתביעה, הדו"חות שהתקבלו מהמל"ל (ת/1) – מהם עולה כי חודש העבודה האחרון של התובע בנתבעת 2 היה 10/06). התובע עצמו צרף אישור שניתן לו ע"י אלימלך, על פיו בתאריך 1/11/06 סיים המלון את התקשרותו עם הנתבעת 1 ואז גם התובע סיים את עבודתו (האישור שנתן אלימלך לתובע – נספח ט"ו לתצהיר התובע).

187. עם זאת, משהנתבעות לא נתנו לתובע מכתב פיטורים ומשלא הוכח בראיות אחרות מתי הודע לו על סיום העסקתו, הרי שאנו מקבלים את התביעה ברכיב זה ומחייבים את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 3,585 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

פדיון חופשה

188. בתביעתו עותר התובע לקבל פדיון חופשה בסך 3,995 ₪, מכח חוק חופשה שנתית וצו ההרחבה בענף השמירה (ע' 6 לתביעה).

189. מתלושי השכר של התובע עולה כי לאורך כל תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי חופשה. גם הרובריקה של ימי החופשה בתלוש השכר לא עודכנה בשום שלב. כאשר נשאל אור האם ניהל פנקס חופשה השיב – "אני לא יודע מה זה" (ע' 65 ש' 28 לפרוט'). הנתבעות אף לא טענו כי התובע ניצל ימי חופשה או כי קיבל פדיון חופשה עם סיום עבודתו. כל שטענה הנתבעת 1 לעניין זה הוא כי התביעה לחופשה, המופנית נגדה, התיישנה.

190. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית קובע כי תביעה לפי החוק מתיישנת רק מקום בו הוגשה בחלוף שלש שנים ממועד סיום יחסי העבודה. בענייננו – התובע סיים לעבוד בחודש 10/06 והגיש את התביעה בתאריך 7/5/07, ומכאן שעצם זכות התביעה לא התיישנה. בכל הנוגע לזכאות התובע לפדיון ימי חופשה צבורים, הרי שעל פי סעיף 7 לחוק חופשה שנתית והפרשנות שניתנה לסעיף בפסק הדין בעניין אנויה (ע"ע 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, מתאריך 8/10/07) זכאי העובד לצבור ימי חופשה בגין שלש השנים המלאות האחרונות להעסקתו בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת. דהיינו – התובע זכאי לצבור ימי חופשה, לצורך פדיון, בגין כל תקופת עבודתו.

191. סעיף י' לצו ההרחבה בענף השמירה משנת 1973, אשר חל על הצדדים בתקופה הרלוונטית, קובע כי עבור כל אחת מהשנתיים הראשונות זכאי העובד ל-12 ימי חופשה (ימי עבודה) ועבור השנה השלישית ל- 14 ימי חופשה (ימי עבודה). משכך, אנו קובעים כדלקמן:

191.1. בגין התקופה בה רק הנתבעת 1 הייתה מעסיקה של התובע (9/04-11/04) – הנתבעת 1 מחוייבת לשלם לתובע פדיון חופשה בגין 3 ימי עבודה, בסך 470 ₪ (19.6 ₪ * 8 שעות *3), סכום אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

191.2. בגין התקופה בה שתי הנתבעות היו מעסיקות של התובע (12/04- 10/06) , במשך שנה ואחד עשר חודשים, שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, מחויבות לשלם לתובע פדיון חופשה עבור 23 ימי חופשה (11 + 12), בסך 3,606 ₪ (19.6 ש"ח * 8 שעות * 23), סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

191.3. התובע כימת את תביעתו ברכיב זה על סך של 3,995 ₪ בלבד ועל כן, אנו מקבלים את תביעתו בגין רכיב זה במלואה.

דמי הבראה

192. בתביעתו עותר התובע לקבל דמי הבראה בסך 3,761 ₪ על פי הוראות צו ההרחבה בדבר קצובת הבראה (ע' 6 לתביעה).

193. מעיון בתלושי השכר של התובע לאורך כל תקופת עבודתו עולה כי בשום שלב לא שולמו לו דמי הבראה והנתבעות אף לא טענו כי שילמו רכיב זה לתובע.

194. בהתאם להוראות צר ההרחבה, התובע זכאי ל-11 ימי הבראה על פי תעריף של 318 ₪ (הנכון למועד סיום העבודה). מכאן, שאנו מחייבים את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע דמי הבראה בסך 3,498 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

195. לא נעלם מעינינו כי הנתבעת 2 העסיקה את התובע רק במשך שנה ו- 11 חודשים, אך משמדובר בפער שולי של חודש בין תקופה זו ובין התקופה בגינה זכאי התובע לדמי הבראה (שנתיים), חייבנו גם את הנתבעת 2 בגין כל התקופה.

תוספת וותק

196. בתביעתו, עותר התובע כי נפסוק לזכותו סך של 458 ₪ בגין תוספת ותק, לה הוא זכאי, לטענתו, מכח צו ההרחבה בענף השמירה (על פי החישוב: 1.5 ₪ ליום* 305; ע' 7 לתביעה).

197. על פי סעיף ט"ו לצו ההרחבה בענף השמירה משנת 1973 אשר היה בתוקף במהלך התקופה הרלוונטית – "המעביד ישלם לכל עובד… תוספת וותק שנתית בשיעור 20 אגורות ליום לכל שנת עבודה, עד למקסימום של 2 לירות ליום לאחר 10 שנות עבודה".

198. בתלושי השכר אין כל אינדיקציה לכך ששולמה לתובע תוספת וותק והנתבעות לא הצביעו על כל ראיה בעניין. משכך, אנו פוסקים כי התובע זכאי לתוספת וותק למשך כל תקופת עבודתו.

199. משהנתבעות לא חלקו על החישוב שערך התובע, והנתבעת 2 אף לא הציגה חישוב המצביע על החלק היחסי מתוך סכום זה בו היא חבה, אנו פוסקים כי שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, חייבות לתובע סך של 458 ₪ בגין תוספת וותק, כאשר סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

פנסיה

200. התובע עותר לקבל סכום בגובה 7,495 ₪, כפיצוי על אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 6% ממשכורתו, זאת בהתאם לצו ההרחבה בענף השמירה. במסגרת סכום זה לקח התובע בחשבון את שיעור התשואה (349 ₪) והפסד זיכוי מס (1852 ₪) להם היה זכאי, לטענתו, לו הנתבעות היו ממלאות את חובתן על פי דין (ע' 6 לתביעה).

201. על פי סעיף י"ב לצו ההרחבה בענף השמירה משנת 1973 מחויב המעסיק להפריש לקרן הפנסיה 5% מהשכר הרגיל בגין פנסיה ותגמולים. יצוין, כי הפרשה בגובה 6% נקבעה רק בצו ההרחבה משנת 2009, אשר אינו חל על ענייננו.

202. סעיף י"ב לצו ההרחבה קובע כי "שכר עבודה יומי מלא לצרכי סעיף זה פירושו – שכר העבודה המשתלם לעובד בעד שמונה שעות ביום עבודה רגיל, לרבות תוספת יוקר, משפחה וותק, ולמעט תוספת שכר המשתלמת בעד עבודה בשבתות ובחגים ושעות נוספות".

203. יצוין, כי בצו ההרחבה משנת 1973 אין כל הגבלה של 'תקופת אכשרה' להפרשה לפנסיה.

204. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי אין בהם כל אינדיקציה לתשלום המעסיק לפנסיה (וכן אין ניכוי של חלק העובד). כאשר נשאל אור אם יש לו מסמכים מהם עולה כי היו הפרשות לפנסיה עבור התובע השיב בשלילה (ע' 66 ש' 1 לפרוט').

205. לאור כל זאת, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה החל מתחילת עבודתו בסך 5% מהשכר הקובע, על פי החישוב הבא:

205.1. בגין התקופה בה רק הנתבעת 1 הייתה מעסיקה של התובע (9/04-11/04) – הנתבעת 1 מחוייבת לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 547 ₪ (3 חודשים * 186 * 19.6 ₪ * 5%), סכום אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

205.2. בגין התקופה בה שתי הנתבעות, יחדיו, העסיקו את התובע (12/04- 10/06), במשך 23 חודשים, חישוב השכר הקובע המצטבר הוא: 23* 186 * 19.6 ₪ + 458 תוספת וותק =84,307 ₪. על כן, שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, מחויבות לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 4,215 ₪ (84,307 ₪ * 5%), סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

206. לא מצאנו כי יש מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין הפסד שיעור התשואה וזיכוי ממס, כפי שטען, משהתובע לא הציג פסיקה בעניין.

החזר הוצאות – נסיעה

207. לטענת התובע, הוא עשה שימוש ברכבו הפרטי לצורך נסיעה לאתרים שונים מחוץ לזכרון יעקב בהם ביצע עבודות אבטחה. כמו כן, לטענתו שימש נהג הסעות של עובדי המלון ברכבו הפרטי בהתאם לדרישות המעסיק. למרות שהובטח לו כי יקבל תשלום על כך הדבר לא נעשה. לטענתו המדובר בסכום של 15,122 ש"ח (ע' 7 לתביעה וסעיפים 112-113 לתצהיר התובע).

208. מעיון בראיות עולה כי התובע לא הוכיח שבצע את הנסיעות הנדונות או כי בצע אותן ולא קיבל תשלום עליהן. כך, לא הובא מטעמו אף עד שתמך בטענתו כי שימש נהג הסעות של עובדי המלון או כי נסע ברכבו הפרטי לאתרים שונים אשר לא כוסה על ידי החזר הנסיעות החודשי. טענות אלו נטענו על ידי התובע עצמו בלקוניות מבלי שנתמכו בראיה נוספת.

209. גם בעניין זה לא ברור מדוע התובע לא התלונן בזמן אמת, אם אכן, כטענתו, הוציא כספים רבים, על פי דרישת המעסיק, על חשבונו הפרטי. לאור כל זאת, אנו דוחים את התביעה ברכיב זה.

החזר הוצאות – מטווחים

210. לטענת התובע, הוא נשא בהוצאות ביצוע ארבעה מטווחים של נשק ועל כן הוא זכאי לקבל החזר של הוצאה זו מתוקף הסכמי העבודה. כן מבקש התובע לשלם לו שכר עבודה עבור כל יום בו היה במטווח, שלש שעות עבור כל מטווח, כולל זמן נסיעה – והכל בסך 7,384 ₪ (ע' 7 לתביעה וע' 19 לחוות הדעת מטעם התובע המצורפת לתביעה).

211. בכל הנוגע לטענת התובע כי הוא נשא בעלות ביצוע המטווחים – הרי שגם בעניין זה התובע לא הביא כל ראיות, כאשר מהמסמכים שהוא עצמו צירף לתצהירו עולה כי תעודת המשלוח שהוצאה על ידי החברה המעבירה את המטווח (ובה הסכומים לחיוב) הוצאה על שם הנתבעת 1 ולא על שם התובע (נספח ט' לתצהירו). אמנם צורפה גם קבלה מתאריך 20/2/05 על תשלום בגין שירותי מטווח, אך לא ברור ממנה כי התובע היה זה ששילם את התמורה מכספו. לאור זאת רכיב תביעה זה נדחה.

212. מאידך, אנו סבורים כי עלה בידו של התובע להוכיח כי הוא זכאי לשכר עבודה עבור השעות בהן שהה במטווח: מהמסמכים שהגיש התובע לגבי ביצוע מטווחים (נספח ט' לתצהירו) עולה כי הוא בצע שלשה מטווחים בתאריכים 24/2/05, 18/9/05 ו- 31/8/06 (תקופה בה עבד אצל שתי הנתבעות יחד). מהשוואה לדו"חות הנוכחות במועדים אלה עולה כי בשני תאריכים התובע עבד רק בשעות הערב או הלילה ואין בדו"חות כל אזכור של שעות מטווח. משכך, אנו קובעים כי התובע לא קיבל שכר עבור שעות המטווח, אשר ככל הנראה בוצע במהלך היום. יצוין, כי הנתבעות לא התייחסו לנושא זה לגופו של עניין ולא הציגו כל ראיה לפיה התובע קיבל תשלום עבור שעות המטווח.

213. באישורי המטווח שהונפקו ע"י החברה המבצעת עולה כי משכו של כל מטווח הוא שעתיים והוא בוצע בנצרת עילית, בעוד שהתובע מתגורר בזיכרון יעקב. משכך, אנו פוסקים כי התובע זכאי לתשלום עבור 12 שעות עבודה, על פי שכרו הרגיל במועד סיום עבודתו, בגין ביצוע המטווחים (כל מטווח – שעתיים נסיעה ושעתיים מטווח, במכפלת שלשה מטווחים). משכך, אנו מחייבים את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 235 ₪(12 * 19.6 ₪), סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

תוספת אש"ל

214. התובע עותר בתביעתו כי נפסוק לזכותו סך של 5,388 ₪ בגין תוספת אש"ל לה הוא זכאי, לטענתו, מכח צו ההרחבה (על פי החישוב: 211.28 ₪ לחודש * 25.5 חודשים; ע' 7 לתביעה).

215. סעיף כ"ד לצו ההרחבה קובע את מנגנון תשלום האש"ל לעובדי אבטחה, כאשר מעיון בפרק ההגדרות של הצו עולה כי התובע לא עבד כעובד אבטחה כהגדתו בצו. חרף זאת, התובע לא הציג בפנינו את המקור הנורמטיבי על פיו הוא תובע אש"ל, ובאילו תנאים, ועל כן אנו דוחים את התביעה ברכיב זה.

 

החזר פיקדון בגין מדים ונשק

216. לטענת התובע, עם סיום עבודתו לא הושב לו פיקדון בסך 500 ש"ח ששילם לנתבעת 1 במזומן עם תחילת העסקתו כנגד קבלת מדים ונשק, זאת למרות שהשיב את הציוד. לגרסתו, כאשר ביקש סכום זה אמר לו אור – "שזה לא אצלם וחוץ מזה נמסר לי כי יש בלאי לבגדים" (סעיפים 10-11, 109 לתצהירו וע' 7 לתביעה).

217. יצוין, כי הגם שהתובע העיד כי חתם על מסמכים אודות תשלום הפיקדון, הרי שהוא לא הציג כל מסמך בעניין.

218. אור מצידו העיד כי מעולם לא קיבל מהתובע פיקדון כזה וכי על פי הנוהג הפיקדון נגבה באמצעות תלוש השכר, אם כי אין ניכוי כזה בתלושי השכר של התובע (סעיף 9 לתצהירו).

219. כפי שקבענו, הן עדות התובע והן עדותו של אור לא נמצאו מהימנות בעינינו ואף לא הוצגו כל מסמך או ראיה אחרת התומכים בגרסת התובע. מה גם שבית הדין בתוך עמו חי ומציאות החיים בתחום יחסי העבודה מלמדת כי פיקדון מסוג זה משולם למעסיק באמצעות תלוש השכר ולא במזומן, כפי שטוען התובע. לאור זאת, ולנוכח העובדה כי נטל ההוכחה רובץ על שכמו של התובע – הרי שאנו דוחים את התביעה ברכיב זה.

ניכויים

220. לטענת התובע, במהלך תקופת עבודתו בוצעו משכרו ניכויים בניגוד לחוק הגנת השכר -ניכוי של מס חבר להסתדרות, ניכוי עבור שי לחג וניכוי עבור 'סל ביטוח'. התובע העמיד את התביעה ברכיב זה על סך 246 ₪ (ע' 7 לתביעה).

221. מעיון בתלושי השכר עולה כי ניכויים מסוג זה אכן קיימים אם כי לא באופן קבוע, אלא לסירוגין. בחלק מהחודשים יש ניכוי בסך 15 ₪ בגין שי לחג, בחלק מהחודשים ניכוי בסך 17 ₪ לסל ביטוח ובחלק מהחודשים ניכוי של מס ארגון של כחמישים שקלים.

222. יצוין כי התובע לא הוכיח ואף לא טען כי הסכומים אשר נוכו לא הועברו ליעדם.

223. בכל הנוגע לניכוי עבור שי לחג – התובע העיד כי קיבל שי לחג (ראה סעיף 79 לתצהיר) ומכך אנו למדים כי נתן את הסכמתו לניכוי ואיננו רואים לנכון להשיב לו את הניכוי בגין רכיב זה, משלא פנה בעניין באופן מיידי למעסיקו וביקש את הפסקת הניכוי. בכל הנוגע לניכוי עבור מס ארגון – לנוכח סעיף 25(א)(3ב) בדבר ניכוי מותר של דמי טיפול מקצועי ארגוני, הרי שאיננו מוצאים לנכון לקבוע כי מדובר בניכוי שאינו כדין.

224. בכל הנוגע לניכוי שכונה 'סל ביטוח' – מעיון בתלושי השכר שהוגשו לתיק ביה"ד עולה כי החודש היחיד בו היה ניכוי בגין רכיב זה – הוא 9/04, אז עבד התובע אצל הנתבעת 1 בלבד, ומדובר בניכוי של 17 ₪. משהנתבעת 1 לא הצביעה על מקור ההסכמה לניכוי האמור – הרי שאנו פוסקים כי על הנתבעת 1 להשיב לתובע את גובה הניכוי הנדון של 'סל ביטוח' – בסך 17 ₪, סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

הלנת שכר

225. לטענת התובע, באופן קבוע קיבל את שכרו באיחור ניכר, בין ה- 18-20 לחודש וזאת בניגוד לחוק הגנת השכר. לאור זאת, טוען התובע כי הוא זכאי להלנת שכר בסך 14,903 ₪ (ע' 7-8 לתביעה).

226. אור העיד כי המשכורות שולמו בד"כ ב- 15 לחודש (ע' 69 ש' 23 לפרוט'). מעיון בהמחאות שניתנו לתובע במהלך חלק מתקופת עבודתו עולה כי מועד פירעונן נע בין ה- 13 ל- 22 לחודש (נספחים לתביעה).

227. הגם שהשכר שולם באיחור מדי חודש, לא התרשמנו כי במקרה שלפנינו יש מקום לפסוק לתובע הלנת שכר בגין איחור זה, משמצאנו כי התובע לא היה אמין ולא הציג בפני בית הדין את התמונה המלאה אודות העסקתו ואודות האופן בו שולם לו השכר.

228. יחד עם זאת, בכל הנוגע להלנת שכר בגין גמול השעות הנוספות שלא שולם כראוי, הרי לאחר שנקבל את תחשיבי הצדדים לגבי גובה הגמול המגיע או לחלופין לאחר קבלת חוות דעתו של חשב השכר, נקבע את גובה ההלנה המגיעה, ובעניין זה אנו מפנים לנאמר בפרק הדן באופן חישוב גמול השעות הנוספות, לעיל.

סוף דבר

229. לסיכום, התובע זכאי לסכומים הבאים:

229.1. פיצויי פיטורים – 7,947 ₪, סכום בו חבות שתי הנתבעות ביחד ולחוד.

229.2. פיצויי הלנת פיצויי פיטורים – 12,000 ₪, סכום בו חבות שתי הנתבעות ביחד ולחוד.

229.3. הודעה מוקדמת – 3,585 ₪, סכום בו חבות שתי הנתבעות ביחד ולחוד, ואשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

229.4. פדיון חופשה – שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, חבות בסכום של 3,606 ₪; בנוסף לכך, הנתבעת 1 חבה בסכום של 389 ₪. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

229.5. דמי הבראה – 3,498 ₪, סכום בו חבות שתי הנתבעות ביחד ולחוד, ואשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

229.6. תוספת וותק – 458 ₪, סכום בו חבות שתי הנתבעות ביחד ולחוד, ואשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

229.7. פנסיה – שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, חבות בסכום של 4,215 ₪; בנוסף לכך, הנתבעת 1 חבה בסכום של 547 ₪. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

229.8. תשלום בגין מטווחים – 235 ₪, סכום בו חבות שתי הנתבעות ביחד ולחוד, ואשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

229.9. החזר בגין ניכוי – 17 ₪, סכום בו חבה הנתבעת 1 בלבד, ואשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום העבודה ועד למועד התשלום בפועל.

230. יובהר, כי על הנתבעות לשלם לתובע סכום זה כבר בשלב זה ולא להמתין למועד מתן פסק הדין המשלים.

ככל שהסכומים לא ישולמו תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, הרי שהם ישאו ריבית והצמדה כדין.

231. התביעה ברכיב שעות נוספות והלנת שכר בגין אי תשלום שעות נוספות- מתקבלת, עקרונית, כאשר הסכומים להם זכאי התובע בגין רכיבים אלה יקבעו במסגרת פסק דין משלים לאחר קבלת התחשיבים או חוות דעת חשב השכר.

הצדדים יגישו תחשיבים תוך 21 יום, בהתאם למפורט בפסק הדין.

לעיוני – 27.1.13.

232. התביעה ברכיבים של הפרשי שכר לחודשים 11/05-11/06, החזר הוצאות נסיעה, תוספת אש"ל והחזר פיקדון – נדחית.

233. פסק דין זה יועבר למוסד לביטוח לאומי, תוך הסבת תשומת ליבו לכך שהתובע קיבל דמי אבטלה בזמן שעבד, כאשר בפסק דין זה קבענו כי הוא קיבל שכר עבור תקופה זו, בהתאם לתלושי השכר – והכל כמפורט בפרק הדן בהפרשי שכר.

234. פסק דין זה יועבר למשרד התמ"ת על מנת שייתן דעתו לאופן בו העסיקו הנתבעות (חברות שמירה) את התובע, כאשר לא שולמו לו כל זכויותיו הסוציאליות. כמו כן, פסק הדין יועבר למשרד התמ"ת ולמשרד בטחון הפנים, על מנת שיתנו דעתם לנושא אפשרות או העדר אפשרות של הנתבעת 1 כחברת שמירה ליתן תעודת הרשאה לשאת כלי יריה גם לעובדים שלטענתה אינם עובדיה.

235. הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

236.

ניתן היום, ‏י"א טבת תשע"ג, ‏24/12/2012, בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

שמואל ויצנר צבי וינשטוק נציג עובדים נציג מעבידים אילת שומרוני-ברנשטיין, שופטת