תעא 6930-08 – נדחתה תביעה שהגיש סמנכ"ל בכיר לשעבר ב"קומברס ישראל", שטען כי פוטר שלא כדין.

תעא 6930-08 אורי ערד נ' Comverse LTD (בית דין אזורי לעבודה – תל-אביב-יפו, מיכאל שפיצר) 07/01/2013

פיטורים שלא כדין

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו תע"א 6930-08 אורי ערד נ' LTD COMVERSE ואח' בפני כב' השופט מיכאל שפיצר נציג עובדים – מר אריה המר נציגת מעבידים – גב' חגית פורת התובע: אורי ערד ע"י ב"כ עו"ד אריאל שמר וורד גרטל נגד הנתבעים: 1. Comverse LTD 2. Comverese INC 3. Comverse Technology INC 4. אנדרי דהאן ע"י ב"כ עו"ד יורי נחושתן, רונית יפה ובינה בן-שדה

פסק דין

1. בתביעה שבפנינו עותר התובע לזכויות שונות הנובעות מתקופת העסקתו וסיומה, ובין היתר טוען התובע כי פוטר שלא כדין מן הנתבעות 1-3. לטענתו, משפיטוריו משוללי תוקף זכאי התובע לשכר ותנאים נלווים שונים החל מהמועד בו פוטר ועד למועד בו יפוטר כדין. התובע הוסיף לתביעתו סעדים "בנוסף ו/או לחילופין" הנובעים מתקופת העסקתו וסיומה ובהם תנאי פרישה בהתאם להסכמים ולנוהגים בחברה; השלמת פיצויי פיטורים; פיצוי בגין פיטורים שלא כדין וסעדים נוספים כפי שיפורט.

2. הנתבעת 1 היא חברה הרשומה בישראל, "קומברס בע"מ" (להלן: "קומברס ישראל"). הנתבעת 2 הינה חברת האם של הנתבעת 1, והיא רשומה בארה"ב (להלן: "חברת האם"), הנתבעת 3 היא חברת האם של הנתבעת 2 וחברת הסבתא של הנתבעת 1, אף היא רשומה בארה"ב, ומדובר למעשה בחברת האחזקות של קבוצת קומברס (להלן: "חברת האחזקות"). מניות חברת האחזקות נסחרות בבורסה לניירות ערך בארה"ב. הנתבע 4, מר אנדריי דהאן (להלן גם: "מר דהאן") מונה באפריל 2007 כנשיא וכמנכ"ל חברת האחזקות ומאוחר יותר, ביום 10/10/2007 כמנכ"ל של שתי הנתבעות הנוספות – קומברס ישראל וחברת האם.

3. התובע הועסק מאז שנת 1999 על ידי תאגיד קומברס, כאשר בין הצדדים שוררת מחלוקת בדבר זהות מעסיקו. התובע טוען כי שלוש החברות הינן תאגיד בעל שלושה ראשים אשר היווה מעביד אחד או לחילופין יש לראות בהם "מעסיקים במשותף".

הנתבעות טוענות כי התובע הועסק על ידי קומברס ישראל, ועל ידיה בלבד, וכי אין לראות בהם מעסיק אחד מקום שבו לא נדרשת הכרעה פרטנית בדבר זהות המעסיק יכונו הנתבעים בשם "קומברס".

הרקע העובדתי

4. בתפקידו האחרון שימש התובע סמנכ"ל, מנהל חטיבת VAS (Value Added Services), חבר הנהלה וכפוף למנכ"ל. לפיכך, אין חולק בין הצדדים כי יש לראות בתובע "נושא משרה", כהגדרת המונח בסעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

5. בתחילת חודש ינואר 2008 התכנסה ישיבת הנהלת קומברס בניו-יורק למשך שישה ימים, במסגרתה נדון מהלך רה-ארגון שהיה בכוונת הנתבע 4 לבצע בקומברס (להלן: "מהלך הרה-ארגון").

6. התובע הביע התנגדות למהלך וסבר כי התוכנית ולוח הזמנים ליישומה מסכנים את תפקוד החברה; לטענת הנתבע 4, התובע חשש לתפקידו שלו, שכן מהלך הרה-ארגון היה צפוי להפחית או אף לאיין את מעמדה העצמאי של החטיבה שבראשה עמד.

אין לנו צורך להכריע בנסיבות התנגדותו של התובע למהלך וכך או כך, אין חולק שבין הצדדים נתגלע חיכוך סביב התנגדותו של התובע למהלך.

התובע טוען כי במעמד ישיבת הנהלת קומברס הטיח בו הנתבע 4 ביקורת אישית חריפה, הרים קולו והשפילו. הנתבע 4 טוען כי דווקא התובע הוא זה שנקט בהתנהגות קולנית ואגרסיבית.

7. בין הצדדים שוררת מחלוקת בשאלה האם הובטח לתובע תפקיד מרכזי במסגרת מהלך הרה-ארגון אם לאו. כך או כך, לטענת מר דהאן, התובע לא התאים לתפקיד בכיר במסגרת הרה-ארגון ומועמדותו לא נשקלה.

לכן, בהמשך, ובין היתר בעקבות הודעת דואר אלקטרוני ששלח התובע ביום 21/2/2008, שקל מר דהאן את סיום העסקת התובע ואף הכין טיוטת זימון לשימוע (נספח 5 לתצהיר מר דהאן) – שאף סביבה נתגלעה מחלוקת עובדתית.

8. ביום 25/2/2008 קיימו התובע ומר דהאן שיחה במסגרתה הודיע מר דהאן לתובע על פיטוריו, וכן הודיע לו על כניסת הפיטורים לתוקפם בתוך שלושה חודשים, במסגרתם תיערך חפיפה בתפקיד.

מר דהאן טוען כי התובע לא הביע כל התנגדות למהלך והחל לקיים דיון בתנאי פרישתו, לרבות ציון העובדה כי המנכ"ל הקודם, מר צואלה, הבטיח לו מענק בדרך של הקצאת מניות נדחות של חברת האחזקות. לטענת מר דהאן, ניתן לו ייעוץ ולפיו, על פי הדין הישראלי אין צורך בקיום שימוע שעה שהצדדים מסכימים על סיום ההעסקה והסכמה כאמור הושגה בשיחה זו, כאשר התובע הסכים לפיטורים ודן עמו בתנאי פרישתו. ועל כן, טיוטת הזימון לשימוע שהוכנה מבעוד מועד (נספח 5 לתצהיר מר דהאן) לא נשלחה אליו.

9. התובע חולק על גירסתו של מר דהאן וטוען כי פוטר, וכי עיתוי הפיטורים ואופיים נועדו, בין היתר, למנוע ממנו זכאות לבונוס מוגדל ולהקצאת מניות אשר הובטחו לו והיו אמורים להיות מאושרים על ידי ועדת הפיצויים של הנתבעות, בדיון שהיה קבוע ליום 6/3/2008. כמו כן טוען התובע כי נשללו ממנו זכויות נוספות ובהן מימוש אופציות של חברת האחזקות.

לאחר הפיטורים

10. לאחר שיחת הפיטורים עם מר דהאן ביום 25/2/2008 הופנה התובע למנהל משאבי האנוש העולמי של קומברס באותה עת, מר לאנס מיאמוטו, לשם דיון בתנאי פרישתו וזה האחרון הציג לתובע נוסח חתום של הסכם פרישה (ת/14 לתצהיר התובע). לשיטת התובע מדובר בהסכם מקפח אשר אינו כולל את מכלול הזכויות המגיעות עם בפיטוריו ועל כן סירב לחתום עליו.

11. ביום 26/2/2008, נועד התובע עם מר מיאמוטו והביע עמדתו בדבר היותם של פיטוריו פיטורים שלא כדין, והציע לסיים את הקונפליקט בדרך מוסכמת.

לטענת התובע, השניים סיכמו כי מר מיאמוטו ישוחח עם מר דהאן ויו"ר ועדת השכר של דירקטוריון קומברס, גב' סוזאן בוויק, וכי השניים ישובו ויוועדו שוב ביום 3/3/2008. התובע שיגר למר מיאמוטו את סיכום פגישתם עוד באותו יום (ת/15 לתצהיר התובע).

ביום 28/2/2008 שבו ונפגשו התובע ומר מיאמוטו ושוחחו על מספר נושאים, תוך שנדברו שוב להיוועד ביום 3/3/2008 (סיכום הפגישה – ת/16 לתצהיר התובע).

12. ביום 28/2/2008 שלח התובע הודעת דוא"ל לכ-1,800 עובדי חטיבת VAS, אשר לטענת הנתבעת כללה מידע מוקדם, לרבות מידע פיננסי בנוגע לביצועי החטיבה שבראשה עמד.

מר דהאן ציין בתצהירו כי ראה משלוח הודעה זו בחומרה ולפיכך הורה לתובע שלא לשלוח הודעות נוספות בנוגע לעיסקי החברה וכיו"ב. בהמשך, גיבש מר דהאן מנגנון פיקוח בנוגע לדוא"ל הנשלח בתפוצה רחבה העולה על 50 נמענים.

13. ביום 29/2/2008 שלח מר מיאמוטו לתובע הודעת דוא"ל בה הבהיר לו כי שוחח עם מר דהאן וכי הנוסח שהוצג על ידי קומברס ב-25/2/2008 הינו ה-"best and final offer with respect to severance" וכי לנוכח זאת, אין טעם בקיום הפגישה שתוכננה ליום 3/3/2008.

14. ביום 4/3/2008 שלח התובע מכתב לראש ועדת התגמול הגב' סוזן בוויק במסגרתו הלין על פיטוריו וביקש לקבל מענק תמריץ מבוסס מניות ותוספת של 20% למענק של שנת 2007 (ככל הנראה, מה שמכונה -Leadership factor, בו ידובר בהמשך).

15. ביום 6/3/2008 פנה התובע במכתב אישי ליו"ר דירקטוריון חברת האחזקות, מר מרק טרל (ת/5 לתצהיר התובע) ובמסגרת זו הצביע על טענותיו ביחס לפיטוריו וכן הזהיר מפני מהלך הר-ארגון אותו הוביל מר דהאן.

העתק ממכתב זה נשלח לחברי דירקטוריון קומברס ישראל וחברת האם. לטענת מר דהאן, מכתב זה נועד לחבל בעבודתו וברה-ארגון עליו שקד, שכן נשלח לאחר שההנהלה כבר החליטה על המהלך, וכל זאת יום אחד בלבד לפני ישיבה מכרעת בנושא הרה-ארגון בדירקטוריון חברת האחזקות.

מוסיפה קומברס כי התובע עשה כן שעה שכבר ידע כי סיום יחסי עבודתו עם החברה קרוב.

16. בסמוך לאחר משלוח מכתב זה טוען התובע כי קיבל שיחת טלפון ממנהל משאבי האנוש העולמי של קומברס באותה עת, מר לאנס מיאמוטו, אשר ציין באזניו כי בשל משלוח המכתב (ת/5) קיבל הוראה מדהאן לשלוח אליו מכתב פיטורים ולאסור עליו את הכניסה למשרדי החברה כל זאת תוך ניתוקו ממחשבי החברה.

כמו כן, טוען התובע כי החברה חסמה הודעות דוא"ל ששלח מכתובתו הפרטית ומנע את העברתם לעובדי החברה.

בהמשך אותו יום קיבל התובע לידיו מכתב פיטורים (נספח ת/6 לתצהיר התובע) מטעם הנתבעת 1 בו הודע לו כי בהמשך לשיחות איתו, ייכנסו פיטוריו לתוקפם ביום 5/6/2008 וכי הנתבעת 1 מוותרת על נוכחותו במשרדיה בתקופת ההודעה המוקדמת.

כמו כן נדרש התובע לחתום בתוך 10 ימים על מסמך תנאי הפרישה שהוצג לו ביום 25/2/2008 על מנת להיות זכאי לתנאי הפרישה הנקובים.

מר דהאן מציין כי ביקש להאיץ את "הליך ההיפרדות" שכבר ממילא החל כדי למנוע מהתובע לחבל בעבודה ולפגוע במהלך הרה-ארגון.

ההליך

17. ביום 16/3/2008 עתר התובע לבית הדין בבקשה למתן סעד זמני נגד פיטוריו (בש"א 1464/08) ובין היתר הועלתה על ידי הטענה כי לא נערך לו שימוע כדין.

18. במסגרת הדיון בבקשה לסעדים זמניים ביום 3/4/2008 התנהל מו"מ לפשרה בין הצדדים, ובהתאם, על מנת לאפשר לצדדים להשלים את המשא ומתן, נדחה הדיון ליום 16/4/2008.

19. ביום 10/4/2008 הודיעה קומברס לבית הדין כי ביטלה את פיטורי התובע בכפוף להסכמתו לשהות בחופשה בתשלום עד לקיומו של שימוע בעניינו, וכי הפורום שיערוך לתובע שימוע ביום 14/4/2008 הינו מנהלים הרשומים בדירקטוריון קומברס ישראל. בהתאם, ביום 13/4/2008 עתר התובע לתיקון הבקשה, שכן התנגד לעריכת השימוע על ידי דירקטוריון קומברס ישראל. ביום 14/5/2008 נדחתה בקשת התובע לסעדים זמניים.

בהכרעתו, קבע בית הדין במותב שדן בתיק אותה עת (כב' השופטת בדימוס אהובה עציון ונציגת הציבור הגב' ברכה זליגמן) כי התובע:

"…הכניס עצמו ביודעין למצב של חופשה בתשלום בהסכמה, וזאת כנגד ביטול פיטוריו (שלא היה מן ההכרח בנסיבות אלו עד לקיומו של שימוע נוסף). אומנם אנו ערים לכך כי המבקש התבקש לעזוב את מקום עבודתו על אתר וכי המשיבה 1 ויתרה בפועל על שירותיו החל ממועד הודעת הפיטורים, אך במצב הדברים נכון להיום ולאחר שהובאו הדברים בפני בית הדין והצדדים ניהלו ביניהם מו"מ והנסיבות השתנו, לא ניתן לראות את המבקש כמי שהוצא לחופשה כפויה, אלא כמי שהסכים לכך תמורת ביטול פיטוריו".

אשר לבקשה לצו מניעה נגד קיום "שימוע למראית עין" בפני חברי הדירקטוריון הרשום של קומברס ישראל, בטענה כי הפורום המוסמך לקיים לתובע הליך שימוע לפיטורים הוא דירקטוריון חברת האחזקות נקבע כי "בקשתו של המבקש היא בעצם במהותה בקשה להרמת מסך ההתאגדות מעל לקונצרן בו מאוגדות שלוש המשיבות" וכי בית הדין לא שוכנע, בשלב לכאורי זה, כי על פניו הדירקטוריון של קומברס ישראל הינו:

"…גוף 'ריק מתוכן' או גוף פיקטיבי המצריך את התערבותו של בית הדין בשלב זה תוך הרמת מסך ההתאגדות מעל האישיות המשפטית המדומה של קונצרן החברות".

וכן לא שוכנע המותב כי:

"הדירקטוריון המוסמך לקבל החלטות בשם כל המשיבות, לכל דבר ועניין כמו פיטורי עובד במשיבה 1, הוא דירקטוריון משיבה מספר 3 או גוף מעורב המורכב מנציגים משלושת הדירקטוריונים".

בית הדין ציין כי על קומברס ישראל לערוך כעת לתובע "שימוע בהקדם האפשרי בלב פתוח ובנפש חפצה", בהתאם להסכמה המוקדמת בין הצדדים.

20. התובע טוען בתביעתו גם נגד הליך שימוע זה, שכן לטענתו עורכי השימוע הינם מנהלים הכפופים למר דהאן ואשר רשומים בדירקטוריון הנתבעת 1, שאינו רלוונטי לניהול קומברס. לטענתו, מעבר לדיווח לרשם החברות על קיומו של דירקטוריון קומברס ישראל לרשם החברות, לא קיבל דירקטוריון זה כל החלטה מהותית בנוגע לחברה, לרבות בנוגע לתחומי עיסוקו ותנאי העסקתו של התובע.

לפיכך, סבור התובע שהדירקטוריון המוסמך להורות על פיטוריו הוא הדירקטוריון של הנתבעות 2 ו-3 ומכאן שיש לראות בשימוע שנערך לו שימוע למראית עין בלבד.

21. ביום 2/6/2008 התקיים הליך השימוע וביום 11/6/2008 הודע לתובע כי הוחלט לפטרו וזאת בהחלטה של שלושה מחברי הדירקטוריון הרשום של קומברס ישראל (ת/24 לתצהיר התובע; סטנוגרמת השימוע צורפה לתצהיר התובע (ת/24א).

22. בפי התובע טענות גם נגד הליך השימוע לגופו, ובין היתר נטען על ידיו כי השימוע נערך למראית עין בלבד, וכי בנימוקי החלטת ועדת השימוע נכללו טענות אשר הוכחו במהלך השימוע כלא נכונות.

כך למשל, הטענה בדבר הודעת הדוא"ל ששלח ביום 28/2/2008 לעובדי החברה אשר נטען כי חשף בה נתונים כספיים, שלשיטתו הינה טענה שגויה.

23. בתיק נתקיימו 5 ישיבות הוכחות. התובע העיד בעצמו וכן העידו מטעמו מנהלת משאבי אנוש עולמית של קומברס ישראל, הגב' רחל עופר; עו"ד רמי נוסל, אשר ייעץ לתובע בהליכי מו"מ לכריתת חוזה המעגן את תנאי פרישתו, עובר לפיטוריו; עובדת קומברס גב' רונית ליניק,; ועובד קומברס מר דרור גונן. כן העיד בלא שהוגש תצהירו עובד קומברס לשעבר, מר זאב ברגמן.

24. מטעם קומברס העידו נשיא ומנכ"ל הנתבעות בתקופות הרלוונטיות, הנתבע 4 מר אנדריי דהאן; המשנה ליועץ המשפטי בחברת האחזקות בתקופה הרלוונטית (ולאחר מכן, היועצת המשפטית והסמנכ"לית) עו"ד שפאלי שאה; והגב' שרון דיין המשמשת החל מיוני 2010 כמנהלת משאבי האנוש של קומברס הישראלית.

טענות התובע

25. לטענת התובע, מר דהאן ביקש לסלקו מהחברה בשל מניעים אישיים ופסולים, ובפרט – בשל עמדת התובע ביחס למהלך הרה-ארגון שביקש מר דהאן להנהיג בחברה – מהלך שהתובע התנגד לו.

התובע הצביע על מספר אירועים המעידים על כך לשיטתו:

א. אירוע בישיבת ההנהלה שנערכה בניו-יורק בתחילת ינואר, בו הביע דעתו האמורה ולשיטתו ספג בשל כך ביקורת חריפה ממר דהאן.

ב. משלוח מכתב הפיטורים המיידי בתגובה למכתב ששיגר ביום 6/3/2008 למר טרל.

26. התובע סבור כי מר דהאן ממניעים פסולים ביקש לשלול מהתובע את הזכויות להן הוא עותר בהליך זה.

27. עוד טוען התובע כי טענות הנתבעת לפיהן לא התאים לתפקיד החדש ברה-ארגון הינן טענות מאוחרות שלא הועלו בפניו בזמן אמת והינן בבחינת ניסיון להצדיק בדיעבד את פיטוריו.

28. לבסוף, טוען התובע כי מר דהאן היה משולל סמכות חוקית לפטרו, שכן פיטוריו יכולים להיעשות רק על ידי הדירקטוריון, בהיותו נושא משרה, ועל כן היה על קומברס לערוך לו שימוע, וכי דירקטוריון חברת האחזקות הוא זה שהיה אמור לעשות לו שימוע ולפיכך, המסקנה היא כי לא נערך לו שימוע כדין.

הסעדים שהתבקשו

29. התובע ביקש מספר רב של סעדים, חלקם במצטבר וחלקם לחלופין כדלקמן:

30. סעדים הצהרתיים:

א. סעד הצהרתי המכריז כי התובע הועסק על ידי שלוש הנתבעות 1-3 כמעסיקות במשותף.

ב. סעד הצהרתי המכריז כי שני ניסיונות הפיטורים של התובע היו בלתי חוקיים ומשוללי תוקף.

ג. לטענת התובע דירקטוריון אמיתי ומוסמך מעולם לא החליט על פיטוריו ולפיכך, עודו מועסק בנתבעות ועדיין מתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לביניהן והוא זכאי הוא למלוא השכר והתנאים הנגזרים ממנו.

בהקשר זה ביקש פסק דין הצהרתי לפיו יש לראות בו עובד הנתבעות ושמעולם לא פוטר מעבודתו בהן, ולפיכך זכאי הוא לקבל מהן שכר ותנאים סוציאליים ותשלומים נלווים מכל סוג שהוא גם לאחר 11/6/2008 וכל עוד לא יפוטר כדין.

ד. צו הצהרתי לפיו הנתבעות היו מנועות מלפטרו את התובע מעבודתו/להפסיק עבודתו בפועל/לפגוע במעמדו כסמנכ"ל וחבר הנהלה/לפגוע בתפקידו כמנהל חטיבה שלא על פי החלטה שהתקבלה כדת וכדין, משיקולים כשרים ובהליך חוקי, וכי כל עוד לא נעשה כן התובע מוסיף להיחשב כעובד הנתבעות ולהיות זכאי לכל התנאים הכלכליים הנגזרים מכך.

31. צווי עשה:

א. צו עשה שיורה לנתבעים להמשיך ולשלם לתובע שכר ותנאים סוציאליים החל מיום 11/6/2008 ועד לפיטוריו כדין, בניכוי סכומים שקיבל בגין פיטוריו, ובצירוף הפרשי ריבית והצמדה ופיצויי הלנה.

ב. צו שיורה לנתבעים לשלם לתובע סך 1,105,150 דולר (4,128,140 ₪ נכון ליום התביעה) כפיצוי בגין הפסדים שנגרמו לתובע בנוגע לאופציות שכבר הוענקו לו ואינן ניתנות למימוש, בניכוי ו/או בגילום מס.

בהקשר זה נציין כי בשנת 2006 היתה קומברס מעורבת בפרשה שנודעה כ"פרשת הבקדייטינג" במסגרתה נפתחו הליכים שעניינים תיארוך רטרואקטיבי ובלתי חוקי של מועדי הענקת אופציות. כתוצאה מכך, הושתה חסימה על האופציות של מניות חברת האחזקות המוחזקות בידי עובדים ולא ניתן לממשן מאז מרס 2006 ועד להודעה חדשה. הודעה כאמור ניתנה בספטמבר 2011 (מוצג ש/6). התובע טוען כי היעדר האפשרות לממש מניותיו גרמה לו הפסדים, ולסוגייה זו נידרש בהמשך פסק הדין.

32. סעדים נוספים, אותם ביקש התובע "בנוסף ו/או לחילופין, לפי העניין":

א. צו המורה לנתבעים לשלם לתובע את תנאי הפרישה בהתאם להסכם תוכנית הפיצויים למקרה שתופסק עבודתו עקב מכירת החברה (ESPP) (ת/9 לכתב התביעה), קרי: 3 חודשי הודעה מוקדמת (שכר, הפרשות סוציאליות ואחזקת רכב); משכורת שנתית; בונוס שנתי (target bonus); ובונוס יחסי (פרו רטה).

בעניין ההודעה המוקדמת נשען התובע גם על מקורות נוספים המבססים את זכאותו.

ב. צו המורה לנתבעים לשלם לתובע השלמת פיצויי פיטורים בגין הבונוס ששולם לו מדי שנה (לפי נוסחה ועמידה ביעדים), וכן בגין הפרש רכיב שדרוג הרכב לרכב גדול יותר (בגינו נוכה תשלום משכר התובע) (ר' הבהרת התובע לעניין רכיב זה בעמ' 21 לפרו', ש' 19).

לטענת התובע, רכיבים אלו היו חלק בלתי נפרד משכרו.

ג צו המורה לנתבעים לשלם לתובע "Leadership Factor". לטענת התובע, בתוכנית הבונוס לשנת 2007 נכלל רכיב זה, שהינו בונוס של 20% הניתן לפי שיקול דעת המנכ"ל. התובע טוען כי הגם שהבונוס לא ניתן לאף אחד מחברי ההנהלה הרי שהוא עצמו זכאי לו, שכן החטיבה בניהולו היתה החטיבה המובילה בכל הפרמטרים.

ד. צו המורה לנתבעות להקצות לתובע מניות שהובטחו לו על ידי מנכ"ל החברה שקדם למר דהאן, מר צואלה; וכמו כן, להקצות לו מניות על פי הקצאת המניות המקובלת באותה שנה למנהלים ברמתו ודרגתו של התובע, דוגמת הקצאה שקיבל מר מיאמוטו. בסה"כ עתר התובע להקצאת 70,000 מניות.

ה. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין והתנכלות שגובהו בשיעור התמורה לה היה זכאי התובע עבור שישה חודשי עבודה (6 חודשי שכר ובונוס שנתי יחסי, כלומר, בונוס חצי שנתי).

בהקשר זה נעיר כי ביום 3/5/2012 דחינו את בקשת התובע מיום 4/4/2012 לתיקון כתב התביעה, על דרך של הגדלת הפיצוי הנתבע בסעד זה ל-12 חודשי שכר. בין היתר, נדחתה הבקשה על רקע השיהוי הרב שבה הוגשה, ובמיוחד לאור העובדה שהדבר נעשה לאחר הגשת סיכומיו בתיק.

33. אשר לנתבע 4, מר דהאן, ביקש התובע פסק דין הצהרתי לפיו הוא פעל בחוסר סמכות, שלא לטובת קומברס, כאשר ניסה לפטרו באופן בלתי חוקי ומשיקולים זרים ופסולים.

כן ביקש כי ייקבע שהנתבע 4 ביצע כלפי התובע עוולה של גרם הפרת חוזה והוא אחראי לכן באופן אישי למעשים הבלתי חוקיים נשוא כתב התביעה וחב בגינם באופן אישי כלפי התובע.

דיון והכרעה

34. לאחר שבחנו את החומר שבתיק, מכלול טענות הצדדים וסיכומיהם (לרבות בקשות ותגובות שהוגשו עד למתן פסק דין זה), סבורים אנו שדין התביעה, על כול רכיביה ונגד כל הנתבעים להידחות.

פיטורים שלא כדין והתנכלות

35. התובע טוען כי סבל מהתנכלות שנמשכה חודשים ספורים וכן כי הנתבעות נהגו כלפיו שלא כדין באופן פיטוריו – תחילה על ידי מר דהאן ובהמשך על ידי ועדת השימוע, ולפיכך תבע פיצוי ללא הוכחת נזק בגין התנהלות זו של הנתבעות אותו העמיד על סך של 6 חודשי שכר.

36. את הדיון בהליך הפיטורים נחלק לשניים –

א. הפיטורים שנעשו על ידי מר דהאן.

ב. הפיטורים שנעשו על ידי דירקטוריון קומברס ישראל, בהמשך לבקשה לסעד זמני אותו הגיש התובע לבית הדין.

הפיטורים על ידי מר דהאן

37. טענות התובע ביחס לאי חוקיות הפיטורים על ידי מר דהאן נעוצות במספר מישורים:

א. מר דהאן הורה על פיטוריו בלא סמכות, שכן כנושא משרה יש להביא את פיטוריו בפני דירקטוריון החברה בהליך מסודר.

ב. מר דהאן פעל ממניעים זרים ופסולים, שאינם לטובת החברה; כמו כן פעל תוך התנכלות לתובע שכן בחר במועד פיטורים (25/2/2008) שיביא לשלילת זכויות התובע בישיבת ועדת הפיצויים של הדירקטוריון שעתידה היתה להתכנס בתחילת מרס 2008 ולאשר את הגדלת הבונוס והקצאת המניות לתובע.

ג. לא נערך לתובע בסבב פיטורים זה שימוע כדין.

38. קומברס ישראל ודהאן טענו כדלקמן:

א. מר דהאן היה מוסמך להורות על הפיטורים. על אף הוראת חוק החברות, התשנ"ט-1999 מחייבת פיטורים על ידי הדירקטוריון, הרי שהסייג האמור בה מתיר לקבוע הוראות פיטורים אחרות בתקנון.

תקנון קומברס ישראל הסמיך את הדירקטוריון להאציל מסמכויותיו למנכ"ל החברה (סעיף 50 לתקנון; נספח C לתצהיר מר מיאמוטו בבקשה לסעדים זמניים). נטען כי בהחלטה מיום 26/11/2007 (נספח D לתצהיר מר מיאמוטו בבקשה לסעדים זמניים) הוסמך מר דהאן על ידי הדירקטוריון לפטר ולקבוע תנאי פרישה ולפיכך פיטורי התובע היו בסמכות מר דהאן.

ב. סיום העסקת התובע נבע ממניעים ענייניים והנימוק לפיטורי התובע היה התנגדותו החריפה לרה-ארגון וחוסר יכולתו לכהן בתפקיד מוביל לאור התנגדותו האמורה ולא כל מניע אחר לפיטוריו.

מוסיפות הנתבעות כי טענותיו האחרות של התובע בהקשר זה הינן תיזות חסרות שחר.

בהקשר זה צויינו גם הודעת הדוא"ל של התובע מיום 28/2/2008 ובה מידע רגיש וכן מכתבו של התובע מיום 6/3/2008 למר טרל אשר לשיטת הנתבעים היוו ראיה סופית לעמדתו השלילית של התובע ביחס לרה-ארגון.

עוד נטען כי שני אלה הביאו לפעולות שננקטו נגד התובע ולסיום העסקתו באופן מיידי, וכי אין מדובר ב"תכנית אב נקמנית" כשיטתו.

עוד נטען כי ממילא דובר בהליך היפרדות מוסכם ולאו דווקא בפיטורים.

ג. פיטורים אלה שבוצעו על ידי מר דהאן ממילא בוטלו ומשכך, אין כל נפקות לטענות התובע בהקשר אליהם.

39. כפי שפורט לעיל, פיטורי התובע על ידי מר דהאן בוטלו בהסכמה, וקומברס ישראל נטלה על עצמה לקיים לתובע הליך שימוע כדין.

לטעמנו, די בכך כדי ליתן מענה לטענות התובע במישור הפורמלי של אי-קיום שימוע כדין.

לא אחת נפסק כי בנסיבות מסוימות, יש בקיומו של שימוע לאחר מעשה כדי לתקן את המחדל של העדר שימוע קודם הפיטורים. בעיקרו של דבר, ניתן לתקן פגם בהליך הפיטורים ולהורות על שימוע לאחר מעשה, וזאת בתנאי שהמעסיק פועל בתום לב והותיר פתח לשמיעת העובד בלב פתוח ובנפש חפצה (דב"ע (ארצי) מז/ 82 – 3 עיריית תל-אביב – ישראל אברביה, פד"ע י"ט, 291 (1987), עתירה לבג"צ נדחתה בבג"צ 6/88 ישראל אברביה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מב(4) 647; ר' גם ע"ע (ארצי) 300353/98 יוסף הרמן נ' סונול ישראל בע"מ, לא פורסם (2002)).

התובע לא הצביע על כך שקומברס ישראל או מי מהנתבעות פעלו שלא בתום לב שעה שביקשו לתקן את הפגם שנפל לטענתו בהליך הפיטורים הראשון.

טענתו כי חברי ועדת השימוע היו עושי דברו של הנתבע 4 היתה טענה בעלמא שלא הוצגו לה תימוכין של ממש, ומשעה שבוטלו הפיטורים ונערך לתובע נוהל הליך פיטורים תקין תוך קיום שימוע (בשים לב להכרעתנו שתובא בהמשך ביחס לקבילותו של השימוע שנערך לתובע בפני ועדת השימוע והרכבה), נרפא הפגם שנפל בהליך הפיטורים, ככל שהיה פגם כאמור.

לנוכח ביטול הפיטורים, ונקיטת הליך פיטורים תקין תחתם, אין איפוא נפקות ליתר טענות התובע ביחס לפיטוריו.

40. למעלה מן הצורך נתייחס לשתי טענותיו הנוספות של התובע, לעניין סמכות מר דהאן לפטרו ולעניין שיקוליו בפיטורים.

41. בהקשר זה נקדים ונאמר כי נסיונו של מר דהאן ושל הנתבעות להציג את מהלך הפיטורים כ"תהליך היפרדות מוסכם", אשר לא חייב עריכת שימוע לתובע אינה מקובלת עלינו.

הדבר עולה גם מנוסח טיוטת הסכם הפרישה שהוגש לתובע ביום 25.2.2008 על ידי מר מיאמוטו (נספח ת/14 לתצהיר התובע) ולפיו:

"…the company has unilaterally notified Employee of the termination of his employment with the company, without cause and the parties have reached an agreement to terminate employment…".

מכאן שקומברס הודיעה לתובע באופן חד-צדדי על הפיטורים, ואין מדובר בסביום העסקה מוסכם.

ודוק: עצם העובדה שנוהל משא ומתן בין הצדדים על תנאי הפיטורים (או לפי טענת התובע, נוהל דיאלוג שתכליתו הכתבת תנאי פרישה) אין משמעה שהתובע לא פוטר שכן העובד רשאי וזכאי, לנהל מו"מ על תנאי פרישתו, גם במהלך פיטוריו.

42. מאידך, לא שוכנענו שהחלטת מר דהאן על פיטורי התובע נבעה ממניעים לא עניניים, זרים או פסולים, או מתוך כוונה להתנכל לתובע.

אין מחלוקת בין הצדדים כי בין התובע למר דהאן נתגלעה מחלוקת חריפה ביחס למהלך הרה-ארגון אותו ביקש דהאן ליישם בחברה. מחלוקת זו באה לביטוייה גם בישיבה שהתקיימה בניו-יורק בחודש ינואר 2008.

אנו סבורים כי מחלוקת זו היתה עניינית במהותה, וכי הראיות עליהן הצביע התובע כמצביעות לכאורה על התנכלות אינן כאלה ומעידות דווקא על המחלוקת המהותית שבין השניים ביחס להמשך דרכה של החברה.

43. מר דהאן ציין בתצהירו:

"45. …לאור העובדה שנראה היה שמר ערד לא יקבל תפקיד ברה-ארגון, ולאור העובדה שהוא בבירור לא הזדהה עם השינויים המוצעים, שקלתי לסיים את העסקתו. מר ערד לא תרם מספיק לביצועי החברה ולא היה צפוי להיות משמעותי לשינויים. בנסיבות אלה חשבתי שהעסקתו עלולה לפגוע בחברה. הודעות הדואר האלקטרוני מ-21 בפברואר 2008 חיזקו את דעתי.

46. לכוונתי לסיים את העסקתו של מר ערד לא היה כל קשר עם האופציות שלו…".

בעדותו הוסיף מר דהאן: "…עשיתי שינויים משמעותיים בחברה, הערכתי את המנהלים הטובים ביותר והגעתי למסקנה שהתובע לא מתאים להיות בנבחרת הגדולה של החברה…"

44. עדותו של מר דהאן, ולפיה בשל מחלוקת סביב הרה-ארגון בחר להורות על פיטורי התובע וראה בו כמי שאיננו מתאים עוד לתפקיד בכיר בחברה, נאמנה עלינו.

לא זו אף זו, אלא שגם עדות התובע תומכת בגירסה זו.

בראש ובראשונה על רקע העובדה שבניגוד לעולה מכתבי טענותיו, אישר התובע בעדותו כי במהלך הישיבות שהתקיימו בניו-יורק בחודש ינואר 2008 כלל לא ראה בהתנהלותו של מר דהאן כלפיו התנכלות (עמ' 33 לפרו', ש' 15 – 16).

למרות זאת, סבור התובע כי באירועים מינואר 2008 "נזרע זרע הסכסוך" (עמ' 33 לפרו', ש' 17). מן האמור עולה, שגם התובע מבין שלא היה שיקול זר, קונספירטיבי או אג'נדה אישית נגדו, אלא מחלוקת ניהולית בעניין מהותי בין מנכ"ל ממונה המבקש להטמיע מהלך ארגוני חדש לבין מנהל בכיר הכפוף לו והחולק על מהלך זה (גם אם לא בפומבי, כפי שהעידה הגב' ליניק).

גם במכתבו למר טרל מיום 6.3.2008, שבו כבר מעלה התובע טענה לפיטורים שלא כדין, נאמר כי:

"I was terminated because I have legitimately expressed different opinion than Andre Dahan in respect to the proposed new organizational structure during the management meeting that took place in NYC on early January" (נספח ת/5 לתצהיר התובע).

קשה לחלוק על כך שבנסיבות דנן שעה שמנהל בכיר מביע התנגדות פומבית למהלך אסטרטגי, מרחיק לכת ורחב היקף אשר יוזם המנכ"ל הממונה עליו, מהלך אשר מצריך שיתוף פעולה רחב מצד הבכירים בחברה, רשאי הממונה החושש מפני חוסר שיתוף פעולה, ויותר מכך אף מפני אי התאמה של מי שאינו מאמין במהלך הארגוני לכהן בתפקיד בכיר בארגון – להורות על פיטוריו של אותו מנהל בכיר.

45. נעיר כי אין להסיק מעמדתנו זו כי אנו סבורים שעל בכירי החברה לסכור את פיהם שעה שהם מתנגדים התנגדות כנה ועניינית למהלך ארגוני כזה או אחר. התנגדותו של התובע למהלך היתה לגיטימית שעה שננקטה בחודשים ינואר ובתחילת פברואר.

אולם, משעה שהוכרע כי המהלך ייצא אל הפועל, המשך התנגדותו של התובע שוללת את המסקנה כי פיטוריו נעשו שלא כדין.

46. התובע בסיכומיו מתייחס לסתירות לכאורה בין עדותו של מיאמוטו לתצהירו, ובין שני אלה לעדות מר דהאן ביחס לסיבה לפיטוריו. אנו סבורים כי אין סתירה של ממש בין הדברים.

היעדר כישורים מקצועיים ליישום השינויים ברה-ארגון, ההתנגדות לרה-ארגון, או "סדרה של אירועים שהגיעו לנקודת רתיחה" – אינם אלא צדדים של אותו מטבע שעניינו המחלוקת בנוגע ליישום המהלך.

47. התובע הביא שורה של עדויות המצביעות על כך כי הצעדים שננקטו כלפיו היו חסרי תקדים בהשוואה לדרך בה סיימו הנתבעות את העסקתם של מנהלים בכירים אחרים.

במיוחד מתייחס התובע לאופן המיידי שבו הסתיימה העסקתו, לחסימת תיבת הדוא"ל של העובדים לקבלת הודעות ממנו וכיו"ב.

דא עקא, שעדויות בדבר צעדים אלו והמועד שבו ננקטו מאששים את עמדת מר דהאן ולפיה הודעת הדוא"ל של התובע למר טרל ביום 6/3/2008 והודעת הדוא"ל הנוספת מיום 25/2/2008 ובה מידע אשר מר דהאן סבר כי הינו רגיש הן הסיבה לנקיטת צעדים אלו.

כלומר, שצעדים אלו אינם קשורים כלל בהליך הפיטורים.

מכאן, שלא ניתן להשוות בין פיטורי התובע לפיטורי מנהלים אחרים. מקובלת עלינו עדותו של מר דהאן לפיה סבר שהמכתב מיום 25/2/2008 מסכן את החברה (עמ' 44 לפרו', ש' 18) וכי סבר שהמכתב למר טרל ולדירקטוריון חברת האחזקות מיום 6/3/2008 נועד לחבל במהלך הרה-ארגון יום לפני ישיבה מכרעת בדירקטוריון (ס' 60 לתצהיר מר דהאן).

במקביל, אין בידינו לקבל את עמדת התובע לא היה בתוכן המכתב משום כל חבלה במהלך, שכן עצם המכתב ותזמונו – הם אלה שעשויים היו לפגוע במהלך שהיה אמור להיות מאושר בישיבת הדירקטוריון שנועדה ליום המחרת.

48. נעיר כי מאמציו הרבים של התובע בסיכומיו להתמודד עם טענות הקשורות לטיב עבודתו ותפקודו אין בהם כדי לסייע בידיו. התובע הצביע על אמירות של מר דהאן ובכירים אחרים בחברה אשר לשיטתו יש בהן כדי להעיד כי היה עובד ומנהל מצליח ומוערך.

אף אם נקבל את גירסתו זו – ואין למעשה מקום לחלוק על כך בשים לב לראיות עליהן הצביע – הרי שההערכה לתפקודו במסגרת מבנה החברה הישן, אין בה כדי להעיד על ההערכה ביחס לתפקודו הצפוי לאחר מהלך הרה-ארגון. עצם המחלוקת החריפה בדבר מהלך הרה-ארגון יש בה כדי להצדיק את החשש לאי התאמתו של התובע במהלך יישומו.

49. אשר לשאלת סמכותו של מר דהאן לביצוע הפיטורים, הרי שגם לנושא זה אין נפקות ממשית וזאת לנוכח קיומו של השימוע המאוחר ומסקנותנו ביחס אליו.

עוד נוסיף כי לטעמנו היה מר דהאן מוסמך לפטר את התובע שכן:

א. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע כיהן כנושא משרה כמשמעותו בחוק החברות, התשנ"ט-1999. סעיף 251 לחוק קובע כיצד יפוטר נושא משרה בחברה, ונוסחו בעת פיטורי התובע היה כדלקמן:

"נושא משרה בחברה, למעט דירקטורים ומנהל כללי, ימונו ויפוטרו, בחברה ציבורית על ידי המנהל הכללי, ובחברה פרטית על ידי הדירקטוריון; הכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".

ב. אין חולק, ולפחות לא נטען אחרת בידי הצדדים – שקומברס ישראל הינה חברה פרטית. על פניו, פיטוריו של התובע הינם בסמכות הדירקטוריון. דא עקא, שהסיפא לסעיף 251 דלעיל קובע כי ניתן לקבוע מנגנון חלופי בתקנון.

במסגרת התקנון, הוסמך דירקטוריון קומברס ישראל לאצול מסמכויותיו למנכ"ל החברה (סעיף 50 לתקנון; נספח C לתצהיר מר מיאמוטו בבקשה לסעדים זמניים).

בהמשך לכך, החליט הדירקטוריון ביום 26/11/2007 בישיבה משותפת עם דירקטוריון חברת האם, להסמיך את המנכ"ל לפטר ולקבוע תנאי פרישה (נספח D לתצהיר מר מיאמוטו בבקשה לסעדים זמניים).

אין אנו מקבלים את טענת התובע כי מדובר בסמכות מצומצמת להוציא אל הפועל הסכמי פרישה ותו לא. ניסוח ההסמכה מעלה כי מדובר בהסמכה רחבה, המקנה שיקול דעת למנכ"ל בנוגע לפיטורים. כמו כן, לא מצאנו להטיל ספק בעצם קיומה של ההחלטה שבנספח D כטענת התובע בסיכומיו.

ג. בשים לב לאמור, פיטורי התובע על ידי מר דהאן, בכובעו כמנכ"ל, היו בסמכותו של מר דהאן.

הפיטורים על ידי ועדת השימוע

50. לאחר שהתובע עתר לבית הדין בבקשה לצו מניעה, זומנו הצדדים לדיון ביום 3/4/2008 במהלכו ניהלו הצדדים מו"מ לפשרה ולטענת התובע, התגבשה אפשרות שיורכב בהסכמה פורום המורכב מחברי דירקטוריון חברת האחזקות, לשם עריכת שימוע לתובע.

בהתאם להסכמה זו נדחה הדיון ליום 16/4/2008, אולם הנתבעת הודיעה לבית הדין ביום 10/4/2008 כי ביטלה את פיטורי התובע וכי הפורום שיערוך לתובע שימוע – ביום 14/4/2008 – הינו דירקטוריון קומברס ישראל.

התובע בסיכומיו טוען כי פיטוריו לא בוטלו הלכה למעשה אולם לא מצאנו בהן ממש בטענות אלו.

ישיבת הדירקטוריון של קומברס ישראל מיום 7/4/2008 (נספח 6 לתצהיר עו"ד שפאלי) מדברת בעד עצמה, בפרט בנוגע לעדכון ולפיו יקבל התובע זכות נוספת להישמע.

מכללא, ברור ממסמך זה כי פיטוריו אכן בוטלו. השימוע נערך בסופו של דבר ביום 2/6/2008, וזאת לאחר שהתובע תיקן בקשתו לצווים זמניים ולאחר שביום 14/5/2008 התיר בית הדין את קיום השימוע.

51. התובע טוען נגד השימוע שנערך לו כמו גם נגד החלטת הפיטורים שניתנה בעקבותיו ביום 11/6/2008, טענות כדלקמן:

לדברי התובע בית הדין קבע בהחלטתו מיום 14/5/2008 כי הגורם המוסמך לפטרו הוא הגורם המוסמך לקיים את השימוע וכי הנתבעות התעלמו מהוראה זו בשני מישורים:

א. שעה שהרכיבו ועדה שאין בה כל נציג לדירקטוריון המוסמך לפטר את התובע, הוא דירקטוריון חברת האם וחברת האחזקות. לטענתו, דירקטוריון קומברס ישראל מעולם לא החליט כל החלטה מהותית בנוגע לחברה והדירקטוריון הרלוונטי הינו דירקטוריון חברת האחזקות;

ב. הועדה שהורכבה אינה מונה את כל חברי דירקטוריון קומברס ישראל. לטענתו, אף אם לשיטת הנתבעות קומברס ישראל היא מעסיקתו של התובע, הרי שכל הדירקטוריון אמור להיות שותף בהחלטה על פיטוריו, וזאת, בהתאם לסעיף 251 לחוק החברות.

מכאן שגם אם ניתן היה להסמיך או להאציל את סמכות ניהול השימוע לחלק מחברי דירקטוריון קומברס ישראל, הרי שלא ניתן לעשות זאת ביחס להחלטת הפיטורים עצמה, ועליה היה להתקבל על ידי הדירקטוריון של חברת האחזקות, שהיא מעסיקתו בפועל.

ג. מדובר בשימוע למראית עין, שנערך על ידי מנהלים הסרים למרותו של מר דהאן.

52. הנתבעים 1 ו-4 טענו כי קומברס ישראל פעלו על פי הנחיית בית הדין בהחלטתו מיום 14/5/2008.

כן נטען שאין נפקות לסעיף 251 לחוק החברות וזאת לאור העובדה שהתקנון החברה קבע בסעיף (a)37 קביעה המאצילה סמכותו, בהתאם לסייפא של סעיף 251 הנ"ל המאפשרת לו לעשות כן.

ואמנם ביום 7/4/2008 האציל הדירקטוריון לוועדת השימוע את הסמכות לערוך לתובע שימוע ולקבל החלטה על פיטוריו.

53. הנתבעות 2 ו-3 טענו בתמצית כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בינן לבין התובע ולפיכך לא הוטלה עליהן כל חובה לקיים לו שימוע.

54. כפי שכבר הובהר לעיל, אנו סבורים כי עצם קיום השימוע, לאחר שפיטוריו של התובע בידי מר דהאן בוטלו, די בהם כדי לרפא את הפגם שנפל בפיטוריו הראשונים.

משהבהרנו עמדתנו כי לא נפל פגם בשימוע המאוחר שנערך לתובע, הרי שאין פגם בהליך פיטוריו. להלן נבהיר עמדתנו:

א. השימוע לתובע נערך בהתאם להחלטת בית הדין ובהמשך לה.

ב. ביום 7/4/2008 הסמיך דירקטוריון קומברס ישראל את ועדת השימוע לערוך לתובע שימוע ולהחליט בנוגע להמשך העסקתו בקומברס ישראל (נספח א' לכתב ההגנה המתוקן של הנתבעים 1 ו-4).

בהתאם להחלטה זו, ובהתאם לסעיף (a)37 לתקנון המסמיך את הדירקטוריון לקבל החלטה כאמור (נספח ג' לכתב ההגנה המתוקן), אין מחלוקת כי לוועדת השימוע הוקנתה סמכות לקיים את השימוע (ועל כך גם התובע אינו חולק). כמו כן, עולה מן ההסמכה כי הוועדה הוסמכה גם להחליט על פיטורי התובע.

ג. עצם הרכבת ועדת השימוע מצביעה על כך כי הוחלט שמר דהאן לא יהיה מעורב בהליך הפיטורים. לטעמנו, לנוכח מסקנתנו בדבר היעדר שיקולים אישיים או זרים של מר דהאן, לא היה הדבר נחוץ.

יחד עם זאת, נציין שהדבר מעיד על רצון אמיתי לקיים את השימוע בלב פתוח ובנפש חפצה ואין לזלזל במאמציה אלו של קומברס ישראל לנהל הליך שימוע כהלכתו.

תמוהה בעינינו טענתו של התובע מחד לפיה על הדירקטוריון כולו (הכולל גם את מר דהאן, כפי שהעיד מר מיאמוטו – עמ' 25 לפרו', ש' 13 – עמ' 26 ש' 14) היה לערוך את השימוע לתובע, וטענתו מאידך כי מר מר דהאן לא הרחיק עצמו מהליך הפיטורים וניהל את ישיבת הדירקטוריון של קומברס ישראל בה נדונו פיטוריו (נספח 6 לתצהיר עו"ד שפאלי).

ד. נותרה, איפוא, לבירור טענת התובע לפיה מעסיקותיו הינן גם חברת האם וחברת האחזקות. טענה זו של התובע הינה לפגם בשימוע היורד לשורשו של עניין ומצדיק קביעה כי הפיטורים נעשו שלא כדין, המתבסס על כך שהנתבעות 1-3 היו כולן מעסיקותיו במשותף ולפיכך היו צריכות, כל אחת ואחת מהן, לקיים לו שימוע.

לטעמנו, אין צורך להכריע בשאלה אם אמנם כך הם פני הדברים, שכן אף אם נפסע בעקבות התובע ונקבע כי שלוש הנתבעות 1-3 היו מעסיקותיו במשותף, הרי שלא מצאנו כי קיומו של השימוע על ידי דירקטוריון הנתבעת 1 בלבד, אשר היא שהיתה מעסיקתו הדומיננטית כמשתקף מחוזה ההעסקה (ת/1 לתצהיר התובע), מתלושי השכר (נספח 2 לתצהיר גב' דיין), ומשלל מסמכים נוספים הינו פגם היורד לשורשו של עניין המצדיק קביעה כי הפיטורים נעשו שלא כדין. די לנו בכך שלתובע ניתנה הזדמנות להשמיע טענותיו, ולמעשה מדובר בטענה מלאכותית בעינינו שנועדה לאפשר לתובע להיאחז בקרנות המזבח.

55. למעלה מן הדרוש, נציין כי איננו סבורים שהתובע היה עובד הנתבעות 2 – 3. עיון במכלול הראיות בתיק מעלה כי הנתבעות 2 ו- 3 הינן ישויות נפרדות מקומברס הישראלית, אף אם ברמה הגלובלית התקבלו בחברת האחזקות החלטות הנוגעות לעובדי קומברס ישראל – הרי שבעניין זה יש להזכיר את הטענה הנכללת בתצהירה של עו"ד שפאלי לפיה החקיקה האמריקנית דורשת פיקוח על תנאי תגמול למנהלים בחברות הבת.

עיון במבנה התאגידי של קומברס (נספח 1 לתצהיר עו"ד שפאלי) מעלה כי מדובר במבנה מורכב ומסועף, שאינו עולה בקנה אחד עם הטענה כי שלוש החברות הינן ישות אחת.

כך, בעלי תפקידים שונים החזיקו במשרות בכירות שונות ובין היתר, מר דהאן כיהן כמנכ"ל חברת האחזקות בשעה שמר צואלה כיהן כמנכ"ל קומברס הישראלית; הגב' עופר הצהירה כי כיהנה כ"אשת משאבי אנוש עולמית" אך ציינה בעדותה כי לא היתה אחראית לאיוש משרות בחלק מחברות הבת של חברת האחזקות ("ורינט" ו"סטאר-הום", עמ' 14 לפרו', ש' 28 – 29).

התובע לא הרים, איפוא, את הנטל להראות כי שלוש הנתבעות הינן מעסיק אחד, או כי הועסק על ידי שלושתן במשותף. נזכיר כי חוזה ההעסקה, תלושי השכר והמבנה התאגידי, מדברים בעד עצמם ולפיהם, עבד התובע בחברת קומברס הישראלית.

56. מהאמור עולה כי פיטורי התובע בוצעו כדין. לפיכך, אין מקום להורות על סעד אופרטיבי של פיצוי בגין פיטורים שלא כדין; כמו כן, נדחית התביעה בכל הנוגע לבקשה לצו שיורה לנתבעים להמשיך ולשלם לתובע שכר ותנאים סוציאליים החל מיום 11/6/2008 ועד לפיטוריו כדין.

57. משהגענו למסקנה זו מאליו מובן שיש לדחות את התביעה גם ביחס לסעדים הצהרתיים הבאים:

א. סעד הצהרתי המכריז כי שני נסיונות הפיטורים של התובע היו בלתי חוקיים ומשוללי תוקף.

ב. סעד הצהרתי לפיו התובע הוא עדיין עובד הנתבעות, מעולם לא פוטר מהן ולפיכך זכאי לקבל מהן שכר ותנאים סוציאליים ותשלומים נלווים;

ג. צו הצהרתי לפיו הנתבעות היו מנועות מלפטר את התובע שלא על פי החלטה שהתקבלה כדת וכדין, משיקולים כשרים ובהליך חוקי, וכי כל עוד לא נעשה כן התובע מוסיף להיחשב כעובד הנתבעות ולהיות זכאי לכל התנאים הכלכליים הנגזרים מכך;

כמו כן, בשים לב להכרעתנו, ממילא נדחית גם הבקשה לסעד הצהרתי המכריז כי התובע הועסק על ידי שלוש הנתבעות 1-3 כמעסיקות במשותף.

58. בשים לב למסקנותינו ביחס לפעולותיו של מר דהאן בהליך הפיטורים ולסמכותו לפטר, נדחית גם הבקשה לקבוע כי הנתבע 4 פעל בחוסר סמכות, או שלא לטובת הנתבעות 1-3 במהלך הפיטורים וכן שפעל משיקולים זרים ופסולים. ממילא, נדחית גם הטענה כאילו ביצע הנתבע 4 עוולה של גרם הפרת חוזה. לפיכך, אין מקום לחייבו באופן אישי באיזו מעילות התביעה, והתביעה נגדו נדחית במלואה.

59. נותר, איפוא, לדון בסעדים האופרטיביים שנתבקשו.

ההבטחה לאופציות

60. התובע טוען שעם מינויו לתפקיד מנהל חטיבת VAS, תפקידו האחרון ערב פיטוריו, נוכל בינו לבין מנכ"ל קומברס ישראל דאז, מר ירון צואלה, משא ומתן על שיפור תנאי העסקתו, שכן המינוי היה כרוך בהרחבת סמכויותיו.

כמפורט בתצהירו ההטבות אותן ביקש התובע נגעו בארבעה מישורים:

א. שכר.

ב. בונוס.

ג. אופציות/מניות.

ד. הסכם פיצויים להפסקת עבודה (Severance Package).

הבונוס והשכר אכן הוגדלו באופן משמעותי. וכך הצהיר התובע ביחס לאופציות/מניות ולבונוס:

"בנוגע לאופציות/מניות אמר מר צואלה שהוא לא יכול לתת לי כרגע, כי זה דורש עבודה בועדת הפיצויים של הדירקטוריון. מר צואלה אמר שהוא מבטיח שידאג לי שההקצאה הבאה של המניות, לאחר שתושלם העבודה בועדת השכר של דירקטוריון CMVT, תהיה בהתאם למעמדי החדש, כנובע מזה שאני לוקח על עצמי את התפקיד. בעניין הקצאת המניות אישר מר צואלה שאקבל הקצאה גדולה יותר או הקצאה מיוחד ושאקבל יותר ממה שהייתי מקבל אם לא הייתי לוקח על עצמי את התפקיד" (ס' 64 לתצהיר התובע).

לטענת התובע, עם פרישת מר צואלה וכניסתו של מר דהאן לתפקיד בנובמבר 2007, נועד עם מר דהאן לפגישת עבודה ראשונה בה העלה את הנושא. בעקבות שיחה זו הועלה שכרו של התובע והבונוס השנתי הבסיסי שלו היה זכאי.

לגירסת התובע "לגבי הקצאת מניות הובטח לי על ידי מר דהאן בפגישתנו שהעניין יטופל בתחילת שנת 2008".

61. בעדותו, ציין התובע כי מנת המניות עליה דובר היתה מנה זהה לזו שקיבל בשנה שקדמה לכך, שנת 2007 (30,000 מניות). עוד ציין כי בשיחתו בחודש נובמבר 2007 עם מר דהאן, אמר לו כי הוא מצפה לקבל מניות אלה בנפרד מן ההקצאה המקובלת לאותה שנה למנהלים ברמתו, והאחרון נתן לו להבין שכך אמנם הדבר.

בהקשר זה מסתמך התובע על הקצאת מניות שקיבל מר מיאמוטו לאחר מספר חודשי עבודה בקומברס (40,000) כבסיס לתביעתו למניות שניתנו בהקצאה "רגילה" ל"מנהלים ברמתו".

בסך הכל דורש התובע 70,000 מניות. לטענתו, מר מיאמוטו אמר לו ביום 21/2/2008 שנושא חבילת המניות צפוי לבוא בפני ועדת השכר.

62. לטענת מר דהאן, בשיחה מיום 25/2/2008 בה הודיע לתובע על כוונתו לסיים את העסקתו, ציין התובע כי מר צואלה הבטיח לו מענק של 70,000 מניות דחויות של חברת האחזקות.

לדבריו, בסמוך לאחר השיחה, ערך בירור טלפוני עם מר צואלה בעניין זה ומר צואלה השיב כי לא הבטיח לתובע מניות כלשהן וכי לא היה ממליץ להעניק לו אותן.

כמו כן, הבהיר שהחלטה על הענקה מסוג זה אינו בסמכותו אלא בסמכות ועדת התגמול של דירקטוריון חברת האחזקות.

לעניין זה העיד מר דהאן:

"ש. האם זה נכון שבתקופתך הבטחת לתובע שעניינו והמניות שמגיעות לו יגיעו לדיון במסגרת ישיבת ועדת התגמול שהיתה במרץ?

ת. לא היו שום הבטחות מצדי. זה לא שירון צואלה יכול לתת הבטחות ואני שולל אותן. מתן מניות נעשה תחת נוהל קפדני מאז שהתעורר נושא הבקדייטינג ואף מנהל לא יכול להבטיח מתן מניות אלא פעם בשנה ימליץ לוועדת התגמול על סכומים של מניות עבור אנשים שונים…" (עמ' 49 לפרו', ש' 11 – 13).

ובהמשך:

"לא היה הגיון שעמדנו ערב פיטורי התובע לבקש עבורו מניות נוספות" (עמ' 49 לפרו', ש' 21)

63. במחלוקת זו שבין הצדדים אנו מחליטים לדחות את התביעה ברכיב זה, וזאת מהטעמים הבאים:

א. נזכיר מושכלות ראשונים ולפיהן, המוציא מחברו עליו הראיה. התובע לא הביא ראיה כלשהי לתמוך בגירסתו בנושא זה, ולבד מעדותו שלו, לא היתה בפנינו אסמכתא כלשהי להבטחה שניתנה לו בדבר הקצאת מניות.

ב. התובע הפנה לפרוטוקול הדירקטוריון ממרס 2007 הכולל המלצה שניתנה להגדלת ה"פיצוי" המוקנה לתובע (נספח 11 לתצהיר עו"ד שפאלי), וטען כי יש להסיק ממנה חיזוק לגירסתו בדבר הבטחת המנכ"ל לשיפור תנאיו בעניין המניות. אלא שגירסה זו מתיישבת עם הגדלה שהיתה בפועל בשכרו של התובע ובבונוס שהוקנה לו, ואין בה כדי להוות ראיה להבטחה בדבר הקצאת מניות שלגביה, לטעמנו צריכה היתה להיות אמירה מפורשת.

ג. נותרנו איפוא עם עדויות בעלות משקל זהה – האחת של התובע והאחרת של מר דהאן. האחת מעידה כי מר צואלה הבטיח לתובע מניות והאחרת מעידה כי מי צואלה הכחיש הבטחה שכזו.

ד. הצדדים נחלקו בשאלה אם למנכ"ל כלל יש סמכות להבטיח תגמול תלוי הון. אין לנו צורך להידרש לשאלה זו, שכן אף מגירסתו של התובע עולה כי מר צואלה הבטיח רק שההקצאה תהיה "בהתאם למעמדו החדש" של התובע. כך ותו לא. לא דובר על מספרים או על סכומים. מעבר לדרוש נאמר כי מקובלת עלינו עמדת מר דהאן לפיה פרשת הבקדייטינג בחברה (שתידון עוד להלן) הולידה נהלים נוקשים בעניין הקצאת אופציות ומניות, ולפיכך, אין זה סביר כי מר צואלה אמנם הבטיח לתובע מניות.

ה. לבסוף, וזה העיקר, מקובלת עלינו עמדת הנתבעת לפיה שעה שמנהל מצוי ערב פיטוריו, אין זה הגיוני להקצות לו מניות, במיוחד על רקע האימות הקשה שהתפתח בין התובע למר דהאן.

הטענה כי בשל כך בדיוק בחר מר דהאן את מועד פיטורי התובע, קרי, מתוך כוונה לסכל את אפשרות הקניית המניות לתובע, כבר נדחתה לעיל, שכן כבר צויין כי מועד הפיטורים נבחר על רקע נסיבות אחרות, כפי שפורט.

כמו כן, טענה זו אינה מתיישבת עם הטענה האחרת של התובע לפיה המנכ"ל הוא בעל הסמכות להקצאת מניות, שכן אם בכוח המלצת המנכ"ל להכריע מי יקבל מניות ומי לא יקבלן, מדוע יזדקק מר דהאן לפיטוריו של התובע לשם סיכול הקצאת המניות? הרי כל שעליו לעשות הוא שלא להמליץ על מתן מניות ותו לא.

Leadership Factor

64. לטענת התובע, בתוכנית הבונוס לשנת 2007 נכלל רכיב Leadership Factor , שניתן על פי שיקול דעת המנכ"ל – שיקול דעת נפרד ביחס לכל אחד מהמנהלים. לטענתו, חרף התחייבויות לבונוס האמור, החליט המנכ"ל שלא להעניק את הבונוס לאף אחד מחברי ההנהלה.

התובע טוען כי החטיבה בניהולו היתה החטיבה המובילה בכל הפרמטרים ולפיכך מגיעה לו תוספת בונוס בשיעור 20%.

65. נעיר כי בסיכומיו, זנח התובע את הטענה כי ניתנה לו התחייבות לתשלום הבונוס, וטוען בהסתמך על עדותו כי ההחלטה שלא ליתן לו את הבונוס היתה בלתי סבירה, שכן:

"יצויין כי הבונוס הוא אישי לכל אחד מחברי ההנהלה ולפיכך צריך היה להתקיים שיקול דעת נפרד ביחס לכל אחד מחברי ההנהלה. לא לתת בונוס לאף אחד אומר שלכולם יש אותה רמת מנהיגות – גם למנהל כמוני שמנהל את החטיבה הגדולה ביותר ועובד 9 שנים וגם למנהל שהצטרף לחברה חודשיים קודם וזה ממש לא סביר" (עמ' 55 לפרו').

בהקשר זה טוען התובע כי בדיון שניהלה ועדת השכר ביום 6/3/2008 לא הופעל אותו שיקול דעת נפרד ביחס לכל מנהל, והוועדה הסתפקה בהחלטה גורפת.

66. מר דהאן הצהיר כי ועדת השכר ניהלה ביום 6/3/2008 דיון על המענק ובעקבותיו החליטה שלא להגדילו לאף אחד מהמנהלים. עוד העיד כי לא העריך את כישורי הניהול של התובע וכי תוצאות שנת 2007 לא נבעו בשל ביצועים יוצאי דופן של התובע.

לטענתו, היה ממליץ להקטין את המענק של מר ערד ולא להגדילו אלמלא הרצון שלא להקטין את מענקיהם של יתר המנהלים באופן פרופורציונלי.

67. אנו בדעה כי משהוגדר מראש כי רכיב זה יינתן על פי שיקול דעת המנכ"ל, הרי שאין מקום כי בית הדין ייכנס לנעליו של המנכ"ל ויורה במקומו על תשלום הבונוס.

מר דהאן הצהיר על שיקוליו באי מתן הבונוס האמור לתובע ודי לנו בכך. יודגש כי אין מדובר במצב בו ניתן הבונוס למנהל שנתוניו פחותים מאלו של התובע באופן אשר יכול בנסיבות מסויימות לבסס טענות של הפליה, אי-שיוויון וכיו"ב; אף לא מדובר במצב בו נטענה טענת נוהג ביחס לאותו רכיב.

עניין לנו ברכיב מובהק המצוי במתחם שיקול הדעת הניהולי, בעל רציונל תמריצי, והתובע לא הרים את הנטל להראות כי נפל פגם כלשהו בשיקול דעתו של המעסיק המצדיק התערבותנו בו.

זכויות מכוח הסכם הפיצויים

68. התובע טוען כי חלק מהסכם העבודה שלו כלל "מצנח זהב" שעיגן את זכויותיו במקרה של העברת השליטה בחברה (Executive Severance Protection Plan) (ת/9 לתצהיר התובע) (להלן: "הסכם ה-ESPP").

התובע טוען כי במסגרת הסכם זה הינו זכאי לזכויות שונות ובכללן תשעה חודשי הודעה מוקדמת בפועל (בהמשך זנח התובע תביעתו וטען לזכאות לשלושה חודשים), כולל תנאים נלווים, הטבות וזכויות סוציאליות, משכורת שנתית, בונוס שנתי, ובונוס יחסי לתקופה שממועד פיטוריו ועד לתום מועד תקופת ההודעה המוקדמת, שהיא לשיטתו יום 11/9/2008.

התובע טוען כי הסכם זה מעגן את הסטנדרט ההסכמי במקרים בהם עובד נאלץ לעזוב את החברה שלא מטעמים עניניים, ולכן הוא זכאי לתנאים אלה.

69. לטענת הנתבעת, הסכם ה-ESPP הינו אמצעי לתמרוץ מנהלים בכירים להישאר בתפקידיהם לטווח הארוך והוא נקבע בתקופה בה התבצעו בחברה חילופי הנהלה בכירה, ובהקשר של חקירות שהתנהלו כנגד החברה באותה תקופה ביחס לפרשת הבקדייטינג (ס' 22 לתצהיר עו"ד שפאלי שאה).

עוד נטען כי תנאים אלה הינם מיטיבים, ואינם מעידים על סטנדרט הפיצוי ההסכמי במקרה שעובד מפוטר או מתפטר. כמו כן, הם רלוונטיים רק בהקשר של פרישה בעת או בסמוך לאחר שינוי שליטה בחברה.

עו"ד שפאלי שאה הצהירה כי מאז שנת 2007 לא אירע כל שינוי שליטה בחברה ועל כן אף עובד לא היה זכאי לתנאים אלה.

70. התובע הצביע על סתירות בעדותה של עו"ד שפאלי, אשר העידה מחד כי ה-ESPP נועד להקנות תנאי פרישה משופרים, אך מנגד העידה כי מטרת ההסכם לא היתה כפיית תשלום תנאי פרישה טובים על רוכש חדש של החברה, מאלה שהחברה תהיה מחוייבת בהם אם לא תימכר.

לסתירות אלה אין כל נפקות, שכן המחלוקת בין הצדדים כלל אינה רלוונטית לעניננו. ונסביר:

א. עניינה של המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם תוכנית ה-ESPP משקפת סטנדרט הסכמי של תנאי פרישה למנהל הבכיר הפורש, או למנהל המפוטר שלא מטעמים עניניים. התובע טוען כי פוטר שלא כדין ולפיכך מפנה לזכאות לתנאים אלה. הנתבעים חולקים על השאלה האם מדובר בתנאים סטנדרטיים אם לאו.

ב. אלא שהגנת הנתבעים לא מתמצה בשאלה האם מדובר בתנאים סטנדרטיים. לטענתם, גם אם מדובר בתנאים כאלו, הרי שהתובע פוטר מטעמים עניניים ולכן אינו זכאי לתנאים הכלולים.

ג. עמדתנו הינה כעמדת הנתבעים. כבר הגענו לעיל למסקנה כי פיטורי התובע נבעו ממחלוקת עניינית על מהלך הרה-ארגון בחברה (וראה גם פרק (ט)2 לתצהירו של מר דהאן).

בנסיבות אלו, לא ניתן לצפות כי לתובע יוקנו הזכויות מכוח הסכם ה-ESPP. אף התובע עצמו מסכים כי הסכם ה-ESPP "קובע את הסטנדרט המוסכם של תנאי פרישה במקרים שבהם אני נאלץ לעזוב את החברה שלא בשל טעמים עניניים הנוגעים לתפקודי…" (ס' 103 לתצהירו; ההדגשה שלי – מ.ש). משכך, התובע אינו זכאי לזכויות מכוח הסכם ה-ESPP.

ד. ראיה לכך אנו מוצאים גם במשא ומתן שקיימו הצדדים במהלך ינואר 2008 על הסכם הכולל תנאי פרישה נחותים מאלו הכלולים בהסכם ה-ESPP (מו"מ זה הופסק שעה שנודע לעו"ד שפאלי, אשר הכינה את ההסכם מטעם המעסיקה, על הכוונה לסיים את העסקת התובע).

ה. התובע טען כי בהסתמך על תנאי פרישה שהוקנו למנהלים אחרים שפרשו – בהתפטרות או בפיטורים – ניתן להבין כי תוכנית ה-ESPP משקפת אמנם את תנאי הפרישה הסטנדרטים לחברי ההנהלה, ואולם כאמור, אין דעתנו כדעתו.

התובע הציג מספר דוגמאות של עובדים בכירים שזכו להסכמי פרישה מיטיבים מאלו שניתנו לו.

אין מקום לנתח כל תג ותג בדוגמאות שהובאו על ידי התובע בסיכומיו ואולם, לצורך המחשה בחרנו בעניינו של העובד הנזכר בנספח 18 לתצהיר גב' שרון דיין. עובד זה היה זכאי לכ-3 חודשי הודעה מוקדמת, מענק הסתגלות בגובה 4 משכורות, מענק פרישה בסך 150,000 דולר בגין בונוס מכירות, ופיצויי פיטורים.

לטענת התובע, בין סכומים אלה לבין מה ששולם בפועל על פי טופס 161 (צורף באותו נספח), יש פער לא מוסבר שהגב' דיין לא ידעה להשיב בעדותה מה מקורו.

דע עקא, שתחשיב פשוט יגלה כי אין באמת פער שכזה: 150,000 דולר הם שווי ערך לכ-6000,000 ₪ (לפי שער של 4 ₪ = 1$, וגם התובע ערך תחשיבו לפי שער זה). לאמור, מדובר בסכום של כ-600,000 ₪ בונוס. לכך יש להוסיף 10 משכורות (3 חודשי הודעה מוקדמת, 3 חודשי פיצויי פיטורים, ו-4 חודשי מענק הסתגלות שהוקנו לעובד על פי אותו נספח) השווים כ-480,000 ₪. בסך הכל – 1,080,000 ₪.

סכום זה זה אינו שונה מהותית מהסכום עליו דווח בטופס 161 (1,116,907 ₪). הפער בין שני סכומים אלו יכול להיות מוסבר על ידי הפרשי השער וכן על ידי תשלום עבור רכיבים שונים כגון פדיון חופשה, דמי הבראה וכיו"ב.

עוד נבהיר שהדוגמאות אותן הביאה גב' דיין תומכות דווקא בגירסת הנתבעות, שכן עולה מהן כי מנהלים שונים היו זכאים לתנאי פרישה שונים.

במאמר מוסגר נזכיר כי לתובע בעצמו הוצע הסכם פרישה נדיב החורג מן ההסכם של הפורש הנזכר בנספח 18 הנ"ל (אותו פורש שלשיטת התובע זכה לתנאים מיטיבים) שכן הוצעו לו כ-9 חודשי הודעה מוקדמת, מענק בסך 112,5000 דולר, ושחרור כספי פיצויים, פדיון חופשה וכיו"ב (ס' 51 לתצהיר מר דהאן). דא עקא, שזכאותו של התובע הותנתה בחתימה על כתב שחרור וסילוק – כמו זה שעליו חתמו הפורשים האחרים.

71. מכל האמור, אנו סבורים כי לא הוכחה זכאותו של התובע לזכויות מכוח הסכם ה-ESPP ותביעתו ברכיב זה – נדחית.

פיצוי בגין הפסדים שנגרמו לתובע בנוגע לאופציות

72. בשנת 2006 היתה קומברס מעורבת בפרשה שנודעה כ"פרשת הבקדייטינג" במסגרתה נערכו חקירות בגין תיארוך רטרואקטיבי ובלתי חוקי של מועדי הענקת אופציות.

כתוצאה מכך הושתה חסימה על האופציות של מניות חברת האחזקות המוחזקות בידי עובדים ולא ניתן היה לממשן מאז מרס 2006 ועד ליום 5/10/2011 (ר' הודעת החברה לתובע מיום 26/9/2011 בדבר הסרת החסימה, מוצג ש/6).

התובע טוען כי היעדר האפשרות לממש את מניותיו גרם לו הפסדים בנוגע לאופציות שכבר

הוענקו לו ואינן ניתנות למימוש, וכן בנוגע לאופציות שהיו אמורות להבשיל ולפיכך ביקש צו שיורה לנתבעים לשלם לו סך 1,105,150 דולר (4,128,140 ₪ נכון ליום התביעה) כפיצוי בגין אותם הפסדים – בניכוי ו/או בגילום מס.

73. ביתר פירוט, טענת התובע היא כי במהלך עבודתו וכחלק בלתי נפרד ומשמעותי מהתמורה שהגיעה לו כעובד, מנהל ונושא משרה, קיבל לידיו 127,200 אופציות של הנתבעת 3 שהבשילו וכן 22,500 אופציות שהיו אמורות להבשיל לאחר הפיטורים.

74. לטענת התובע בשל פיטוריו הפסולים והמנוגדים לדין, נפגעו זכויותיו באופציות שטרם הבשילו והיו אמורות להבשיל.

כמו כן, ביחס לאופציות שהבשילו טען התובע כי לנוכח פיטוריו יאבד למעשה את זכותו הקניינית ו/או החוזית בהן, שכן אין הוא יכול לממשן בשל המניעה המוטלת על נתבעת 3 לנוכח "פרשת הבקדייטינג".

לטענתו, על פי הסכם האופציות ניתן לממש אופציות רק 90 ימים מיום סיום יחסי עובד ומעביד ומאחר שבחלוף 90 ימים ממועד פיטוריו לא הוסרה החסימה על האופציות, איבד לכאורה את זכותו לכל האופציות שהוקנו לו.

התובע הפנה לטיוטת הסכם ה-ESPP, אשר לפיה ניתנים לו 30 ימים לאחר הסרת החסימה למימוש האופציות – אולם לטענתו גם הסדר זה אינו יכול להועיל לו שכן 30 ימים הינם פרק זמן קצר ביותר שאינו מאפשר למניה להתאושש ולהגיע למחיר ריאלי, לאחר שהגיע לשפל חסר תקדים בעקבות פרשת הבקדייטינג.

עוד נטען, כי עובד פעיל בחברה היה יכול לבחור את מועד המימוש לאחר הסרת החסימה בלא מגבלה של 30 יום.

נעיר כי הסדר זה של 30 ימים ניתן לתובע בהודעה מיום 26/9/2011 בדבר הסרת החסימה, כפי שניתן כל יתר המחזיקים באופציות של קומברס.

75. כאן המקום להעיר במאמר מוסגר כי סעד הבקדייטינג נמחק מכתב התביעה בהחלטת המותב בראשות כב' השופטת עציון מיום 6.8.2009 מפאת חוסר סמכות, אך בהחלטת בית הדין הארצי מיום 4.2.2010 נקבע כי:

"13. …טענתו של המערער כלפי המשיבים אינה כי נגרם לו נזק כתוצאה ממעשים שעשו ושהובילו לחסימת האופציות על ידי הרשות לניירות ערך בארה"ב. אין חולק, כי לו הייתה זו טענתו של המערער היה בית הדין האזורי לעבודה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה, שכן היא נוגעת למעמדו של המערער כמחזיק ניירות ערך.

14. אלא מאי? מסעיפי כתב התביעה כפי שצוטטו לעיל למדים אנו כי טענתו של המערער היא כי המשיבים הפרו את חוזה העבודה בין הצדדים ופעלו כלפיו בחוסר תום לב כאשר החליטו לפטרו במועד בו לא יכול היה לממש את האופציות שהוקצו לו בעבר. לא יכולה להיות מחלוקת כי טענה זו נמצאת בגדר סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה בהיותה נובעת מיחסי העבודה בין הצדדים" (ההדגשה שלי – מ.ש.).

76. כלומר, החלטת בית הדין הארצי איפשרה דיון רק על רקע טענתו של התובע כי היות הפיטורים שלא כדין ובחוסר תום לב, תוך הפרת חוזה העבודה עמו, נועדו על מנת לפגוע בזכויותיו הקנייינות, או שעיתויים פגע בזכויותיו הקנייניות של התובע.

77. אלא שטענה זו כבר נדחתה לעיל. כבר קבענו כי אין אנו מקבלים את טענותיו של התובע שפיטוריו נעשו שלא כדין או בחוסר תום לב או כי עיתויים נבחר בכוונת מכוון.

לפיכך לא מתקבלת על הדעת טענתו שהפיטורים נועדו לפגוע בזכאותו של התובע בנושא האופציות.

אכן, עובד המפוטר ומועד פיטוריו מצויות בידיו אופציות שטרם הבשילו, לא יוכל לממשן לאחר פיטוריו אלא אם הוסכם על כך בין הצדדים, אלא שלא כך הם הדברים בענייננו.

תגמול תלוי הון הינו תגמול הטומן בחובו סיכון לצד סיכוי. העובד המבקש כי תוקנה לו תמורה כעובד על דרך של הקניית אופציות מקבל אמנם סיכוי להטבה כספית משמעותית ביותר, אך בה במידה עליו להיות מודע לאפשרות שלא יוכל לממש הטבה זו.

78. כפי שהבהיר בית הדין הארצי בהחלטתו, ייתכן כי ביחס לאופציות שכבר ניתנו לתובע בעבר ואשר התובע לא יכול היה לממשן בשל המניעה שהושתה על הנתבעת 3 לאחר "פרשת הבקדייטינג", צומחת לתובע עילה נפרדת, שאינה בסמכות בית הדין לעבודה שכן היא צומחת מתוך מעמדו של התובע כמחזיק ניירות ערך.

79. רכיב תביעה זה נדחה גם הוא, איפוא.

פיצויי פיטורים כדין בגין רכיב הבונוס ובגין רכיב שדרוג הרכב

80. לטענת התובע, חרף היות הבונוס הבסיסי חלק בלתי נפרד משכרו, לא שילמו לו הנתבעות פיצויי פיטורים בגין רכיב זה. כך גם לעניין רכיב השכר הקרוי "שדרוג רכב", קרי הפרש התשלום בגין השדרוג לרכב גדול יותר בסך 1,200 ₪ (ר' מוצג ש/7 וכן הבהרת התובע לעניין רכיב זה בעמ' 21 לפרו', ש' 19).

81. בתצהירו ציין התובע כי אותו "בונוס" היה למעשה שכר על פי כמות התוצרת, וכי בחברה ביכרו לכנות רכיב זה "בונוס" חרף היותו חלק מהשכר.

לראיה, ציין כי הרכיב חושב מדי שנה על פי נוסחה אישית שכללה בונוס בסיסי וחלק מותנה בגין עמידה ביעדים, אשר נשען על התוצאות העסקיות.

בכל תחילת שנה קיבל התובע הודעת דוא"ל מסמנכ"ל של החברה ובו פירוט מדויק של הבונוס המחושב המגיע לו לאור תוצאות החברה והחטיבה שבראשה עמד.

82. הנתבעות טענו כי תשלום הבונוס לתובע היה מותנה בעמידה ביעדים ובהגעה לרף מינימאלי, וסכומו השתנה מדי שנה, מתוך ידיעה שהבונוס אינו נכלל בשכר הקובע לפיצויי הפיטורים.

אשר לשווי הרכב, טענו הנתבעות כי על פי הדין, אין לכלול סכום זה במסגרת פיצויי הפיטורים.

83. סעיף 12 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"), קובע כי שיעור פיצויי הפיטורים הוא "שכר" חודש אחד לכל שנת עבודה. תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן: "התקנות") קובעות כי רכיבי השכר שיובאו בחשבון פיצויי הפיטורים הינם שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה, תוספת משפחה, תוספת מחלקתית ותוספת מקצועית (סעיף 1).

מכאן, שרכיב שכר המהווה 'תוספת' לשכר, קרי משתלם בהתמלא תנאי או מצב, אינו מובא בחשבון השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים (ר' למשל: ע"ע (ארצי) 300434/97 החברה למפעלי חינוך ותרבות באר שבע – טופר, פד"ע לה 687 (2000)).

כך, פרמיה שמותנית בתנאי, אין להביאה בחשבון לצורך חישוב פיצויי הפיטורים (דב"ע מט/3-141 בלבול סלים – מפעלי מאיר בע"מ פד"כ כא 439 (1990) (להלן: "עניין בלבול")).

84. סעיף 9 לתקנות קובע כי:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".

בפסק הדין בעניין סימן (ע"ע (ארצי) 300048/98 עובדיה סימן – הסתור בע"מ, (2002) (להלן: "עניין סימן")) נקבע, כי:

"תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים יוצאת מנקודת הנחה, כי אפשר ששכרו של עובד, או חלקו, ישולם בעד עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת. במקרים מעין אלה, יראו את השכר האחרון כשכר הממוצע של 12 החודשים שקדמו לפיטורים".

85. תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים אינה סותרת את תקנה 1(א) לתקנות פיצויי פיטורים, הקובעת את רכיבי השכר שיובאו בחשבון שכר העבודה לצורך חישוב פיצויי פיטורים, שכן תקנה 9 קובעת, כי שכר המשולם בחלק מהפדיון, כמוהו כשכר היסוד, והוא מהווה רכיב רלוונטי לצורך חישוב פיצויי הפיטורים.

נקבע, כי עובד ששכרו משתלם בחלקו על פי מרכיב קבוע ובחלקו האחר בעמלות המחושבות על פי מחזור המכירות או הרווחים, יחושבו פיצויי הפיטורים על פי השכר בשני המרכיבים (עניין סימן; ע"ע (ארצי) 170/03 יוסי עזרא – יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ, (2004)).

86. תשובה לשאלה אם רכיב שכר הוא מבין אלה המנויים בתקנות או שמא 'תוספת' שאין למנותה – אינה מושפעת משמו של רכיב השכר אלא ממהותו (עניין בלבול). עלינו להכריע, איפוא, האם עסקינן ברכיב שכר המותנה בתנאי אם לאו.

אין די כי התנאי המוצב יהיה ייצור תוצרת, שכן כך טיבו של שכר המשתלם לפי פדיון.

87. בחינת כלל הראיות שבפנינו מביאה למסקנה כי מדובר ברכיב שכר המותנה בתנאי. עיון בנוסחת הבונוס לשנת 2007 (ת/35 לתצהיר התובע), מעלה כי תשלום הרכיב הותנה בסף רווחים שתרוויח החברה; בסף שיפור בין רבעונים; ובסף שיפור בין השנה בה משולם הבונוס לשנים קודמות. הבונוס שולם על בסיס שנתי ולא מדי חודש בחודשו ואין בתלושי השכר ביטוי לבונוס. עולה, כי לבונוס הוצבו תנאים וכי אם לא יתממשו תנאים אלה, לא ישולם. זהו מאפיין מובהק של רכיב המותנה בתנאי, והוא אינו רכיב שתנאיו הינם כמות התוצרת בלבד.

מכל האמור, הדין עם הנתבעת באי-תשלום פיצויי הפיטורים על בסיס שכר הכולל את הבונוס השנתי.

88. אשר לרכיב הרכב: בית המשפט העליון התייחס בבג"צ קק"ל (4838/03 קרן קיימת לישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, טרם פורסם (2005)) לסוגיית הכללת רכיב גילום הרכב במשכורת הקובעת וביטל את הלכת בית הדין הארצי שקדמה לו, לפיה מעצם מהותו וללא קשר להטובה שבגינה ניתן – גילום המס מהווה רכיב קבוע במשכורת הקובעת לפיצויי פיטורים (דיון נב/19-3 מרקוס בן יפלח – פולגת תעשיות בע"מ, פ"ד כה(1) 489 (1993)).

בית המשפט העליון קבע כי יש לבחון את הרכיב על פי מהותו (לניתוח מקיף בסוגייה זו ר' עב 007470/00 משה גולדנר – אליאנס חברה לצמיגים (1992) בע"מ, לא פורסם (2005)).

89. אלא שלפי הבהרת התובע (עמ' 21 לפרו', ש' 19), התביעה מתייחסת רק להפחתה מן השכר עליה הסכימו התובע ומעסיקתו לפיה יופחת משכרו מדי חודש סך 1,200 ₪ בגין שדרוג רכב לרכב גדול יותר (מוצג ש/7). לכאורה, הפרש זה הינו חלק אינטגרלי משכרו של התובע והצדדים הסכימו בנפרד ובאופן מאוחר להעסקתו כי יופחת סכום זה משכרו תמורת שדרוג הרכב. עם זאת, מדובר עדיין בתמורה שניתנה בשווה כסף, שלא על פי חוק הגנת השכר – ולפיכך לא תיכלל בתחשיב בסיס פיצויי הפיטורים.

הודעה מוקדמת

90. התובע טוען כי פוטר לאלתר ביום 11/6/2008 בלא שניתנה לו הודעה מוקדמת כדין ועותר לסעד של תשלום שלושה חודשי הודעה מוקדמת, בלווית תנאים סוציאליים. רכיב זה נסמך, כפי שצויין לעיל, על הסכם ה-ESPP ודרישותיו של התובע ביחס להחלת הסכם ה-ESPP עליו נדחתה כבר על ידינו. עם זאת, התובע טוען לזכאות שמקורה גם בגורמים נוספים והם:

א. הסכם העבודה מיום 3/3/1999 (ת/1 לתצהיר התובע) המקנה לתובע לטענתו זכות להודעה מוקדמת בפועל בת 3 חודשים.

ב. טיוטת הסכם תנאי הפרישה (ת/10) המקנה זכות להודעה מוקדמת של 270 ימים;

ג. טיוטת הסכם לסיום יחסי עובד-מעביד שנמסר לתובע ע"י מר מיאמוטו בסמוך לאחר הודעה הפיטורים ביום 25/2/2008 (ת/14), אשר אף שהוא 'מקפח' ונקבעה בו תקופת הודעה מוקדמת בת 270 ימים.

ד. נוהג בנתבעת לפיו עובדים בדרג סמנכ"לים זכו להודעה מוקדמת בפועל של 270 ימים לפחות, כולל תנאים נלווים (ס' 90 לתצהיר התובע).

91. הנתבעת טענה כי התובע קיבל תשלום חלף הודעה מוקדמת ולפיכך אין הוא זכאי להודעה מוקדמת.

92. עולה איפוא כי המחלוקת בין הצדדים נעוצה בשאלת הזכאות לזכויות נלוות בתקופת ההודעה המוקדמת, כפי שמבהיר גם התובע גם בסיכומיו.

93. נקודת המוצא לדיון הינה כי בעת ויתור על הודעה מוקדמת בפיטורים, חייב המעסיק לשלם לעובד את "שכרו הרגיל" – הוא "שכר העבודה המובא בחשבון לענין חישוב פיצויי פיטורים" (סעיפים 6(ב) ו-1 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001). לפיכך, ככל שמבקש התובע את תשלום הזכויות הנלוות והזכויות הסוציאליות במסגרת ההודעה המוקדמת, עליו להצביע על מקור אחר, הסכמי או מנהגי, לזכאות לתשלומם.

94. עיון בהסכם העבודה של התובע מעלה כי לתובע הובטחו אמנם 90 ימי הודעה מוקדמת, אולם לא נזכרות שם הזכויות הסוציאליות; בטיוטת הסכם הפרישה שנדונה בין הצדדים (ת/10) ניתן למצוא אינדיקציה לכך שהתובע יהיה זכאי לשישה חודשי שכר וזכויות סוציאליות אולם נזכיר כי הסכם זה לא נחתם ולפיכך, אינו מעיד על גמירות דעת הצדדים.

95. גם בטיוטת ההסכם לסיום יחסי עובד-מעביד – שלא נחתם – שנמסר לתובע ע"י מר מיאמוטו בסמוך לאחר הודעת הפיטורים, ניתן לראות כי לתובע הוצעו 270 ימי הודעה מוקדמת (9 חודשים), מהם שלושה חודשי עבודה בפועל וכן תשלום זכויות נלוות וזכויות סוציאליות (ת/14). גם בהקשר זה יש לזכור כי אי החתימה על ההסכם היתה של התובע דווקא. אכן, עובד אינו מחוייב בחתימה על הסכם סילוק ושחרור, אולם שעה שבהסכם זה הוקנו לו זכויות מעבר לאלו שנקבעו בחקיקת המגן והוא סירב לחתום עליו, לא יוכל להסתמך על הסכם כאמור לעיגון זכאותו לזכויות המיטיבות.

96. נותרה, איפוא, טענת הנוהג. עיון במסמכים עליהם נסמך התובע לביסוס טענה זו מעלה כי באשר לאחת העובדות (נספח 17) צויין במכתבה של הגב' רחל עופר כי "הבסיס לשכר (של מענק פרישה ושני חודשי הודעה מוקדמת – מ.ש.) – משכורת"; ובאשר לעובדים אחרים – כן ניתנו זכויות סוציאליות (נספח19) או זכויות סוציאליות וזכויות נלוות (נספח 20).

לא כך מבססים טענת נוהג. "…להוכחת נוהג אין די בהצגת מספר מקרים. לצורך הוכחת נוהג לתשלום מענק פרישה יש להראות קיומה של שיטה המבוססת על עקרונות אחידים לתשלום המענק החלה על מספר מייצג ורחב של מקרים" (ע"ע (ארצי) 348/99 צים חברת השיט הישראלית – שרעבי, דינים ארצי לעבודה 1999 (9) 112). הוכחת נוהג בדיני העבודה "חייבת להיות חד משמעית וודאית" (דב"ע מח/40-3 דבורה חבקין – גחלת – גמול חיסכון לחינוך בע"מ פד"ע כ' 169, 175; ע"ע (ארצי) 384/03 יעקב פישהנדלר נ' קואופרטיב הנמל החדש בע"מ, דינים ארצי לעבודה 2006 (2) 32) ובהתאם לנסיבות, אין זה סביר כי תסמוך על עניינם של עובדים ספורים בלבד (השוו: ע"ע (ארצי) 242/03 אורגד גינזבורג – סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, לא פורסם (2004)).

97. למעלה מן הצורך נעיר רק זאת: בנבדל ממכלול העובדים שעניינם הובא בפנינו כדי לבסס את טענת הנוהג, התובע לא חתם על הסכם סילוק עם הנתבעת. כאמור לעיל, אי-חתימה על הסכם שכזה הינה זכות מזכויותיו של העובד, הנהנה מחופש ההתקשרות והחוזים – אולם יש בה כדי להאיר הבדלים בינו לבין עובדים אחרים, שנהנו מתשלום בהיקף מורחב של זכויות בתקופת ההודעה המוקדמת.

98. גם לאחר הגשת סיכומי התשובה, הוסיפו הצדדים בקשות ותגובות למיניהם שלאחר עיון בהם מצאנו שאין בהם כדי להשפיע על תוצאת ההליך.

סוף דבר

99. התביעה נדחית על מכלול רכיביה. נזכיר כי התובע טען כי לשלוש הנתבעות פעילות משותפת, וביקש סעד הצהרתי לפיו הועסק על ידי שלוש הנתבעות כמעסיקות במשותף. משנדחו מכלול טענות התובע, התייתר גם הצורך לדון בשאלת זהות המעסיק (אף כי הערנו מעבר לצורך גם בעניין זה לעיל).

100. באשר להוצאות – מדובר בתביעה שכללה רכיבים רבים ומגוונים, הצהרתיים, סעדים זמניים וסכומי כסף משמעותיים ביותר.

ההליך התנהל לאורך זמן רב, כלל בקשות רבות, ובסופו של יום יש לקבוע את ההוצאות ביחס להליך על כל רכיביו.

בנסיבות אלו אנו מחייבים את התובע בסכום כולל של הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪.

נבהיר כי אין מדובר בהוצאות שיש בהן יסוד עונשי כלשהו, אלא בהוצאות המשקפות את היקף ההליך, והעלויות שללא ספק היו כרוכות בניהולו, ואשר לטעמנו אף בהן אין כדי לכסות ולו מקצת הוצאותיהם של הנתבעים.

101. הסכום האמור ישולם תוך 60 ימים, שלא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד תשלומם בפועל.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כה בטבת תשע"ג , 07/01/2013, בהעדר הצדדים.

מר אריה המר נציג עובדים מיכאל שפיצר, שופט גב' חגית פורת נציגת מעבידים