תעא 3503-08 יוסי לוי נ' מדינת ישראל – המשרד לשירותי דת (בית דין אזורי לעבודה – באר שבע, יוחנן כהן) 21/02/2013

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע תע"א 3503-08 יוסי לוי נ' המועצה הדתית מרחבים- בני שמעון ואח' בפני: כב' השופט יוחנן כהן נציג עובדים: משה זיכרמן נציג מעבידים: ראובן בצרתי התובע: יוסי לוי ע"י ב"כ עוה"ד דני אליגון

 נ ג ד

הנתבעות: 1. מדינת ישראל – המשרד לשירותי דת

ע"י ב"כ עוה"ד נטע בראל ועו"ד גליה קליין – פרקליטות מחוז דרום

 2. המועצה הדתית מרחבים – בני שמעון

ע"י ב"כ עוה"ד אייל גזית

פסק דין

 1. השאלות העומדות לפתחנו בתיק זה מתייחסות לניכוי גמלה חודשית לה זכאי התובע מהנתבעת 2, לאחר תום כהונתו כראש המועצה הדתית מרחבים-בני שמעון (להלן: "המועצה הדתית"), וזכאותו של התובע לשכר לאחר פקיעת כהונתו.

2. התובע, אשר כיהן כראש המועצה הדתית, טוען כי הנתבעת 2 (להלן: "המועצה הדתית") ניכתה מגמלתו החודשית שכר שלא כדין, ולפיכך יש לחייבה להשיב לו תשלום בסך 206,105 ₪.

3. הנתבעות טוענות כי ניכוי הגמלה של התובע נעשה לאור העובדה כי התובע קיבל תשלום שכר על תקופה בה לא היה רשאי לכהן כראש המועצה הדתית ולפיכך ניכוי גמלתו נעשה כדין.

4. במסגרת הליכים מקדמיים בתיק, הודיעה הנתבעת 1 ( להלן: "המדינה") כי בינה ובין התובע לא התקיימו כלל יחסי עבודה, אולם ביקשה להישאר בהליך כמי שיש לה עניין בתביעה, וזאת מאחר ולתוצאות התביעה עשויות להיות השלכות כלפיה כרגולטור על פיקוח תקני כוח אדם במועצות הדתיות.

הרקע להגשת התביעה

5. התובע נבחר לכהונה כראש המועצה הדתית מרחבים בני שמעון ביום 31.8.93.

6. במסגרת תפקידו היה אחראי התובע, על מתן שירותי דת בישובים של המועצה האזורית מרחבים, ועל הישובים במועצה האזורית בני-שמעון.

7. במהלך חודש ינואר 2004, נכנס לתוקפו תיקון מספר 12 לחוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב) התשל"א – 1971, אשר קבע הוראות הנוגעות לעניין סיום כהונת מועצות דתיות (להלן: "תיקון החוק").

8. לטענת התובע הוא היה מסופק אם התיקון לחוק, חל על המועצה הדתית אשר הוא עומד בראשה, ולפיכך קיים בירור בעניין זה עם עוזר שר הדתות, וקיבל תשובה, לפיה התיקון אינו חל על המועצה הדתית בה כיהן, ועל כן הוא המשיך בתפקידו.

9. בסוף חודש מאי 2005 קיבל התובע שיחת טלפון ובה נאמר לו כי עליו להתייצב לשימוע ביום 4.7.05, ומברור שקיים התובע עם מנהל הרשות לשירותי דת (להלן: "מנהל הרשות"), נאמר לו כי הזימון לשימוע הינו על רקע המשך ביצוע תפקידו, לאחר שכהונתו פקעה.

10. התובע פנה לב"כ דאז, עו"ד גלאס, והאחרון פנה ליועץ המשפטי של משרד הדתות, ובעקבות שיחה זו נדחה השימוע מבלי שסוכם על מועד חלופי.

11. בעקבות ההזמנה שקיבל לשימוע, התובע הפסיק לקבל שכר מהמועצה הדתית, החל מחודש יוני 2005, אולם המשיך לכהן כראש המעצה הדתית, עד שהועבר אליו ביום 31/8/05 מכתב ממנהל הרשות, ובו קיבל הנחייה להפסיק פעילותו כראש המועצה באופן מיידי, לאור העובדה כי כהונתו פקעה ביום 27/7/04.

12. ביום 10/1/06 קיבל התובע אישור זכאות לגמלה חודשית בגובה של 27.34%. התובע ערער על השיעור שנקבע לו לבית המשפט המחוזי, אולם ערעורו נדחה.

13. מאחר והרשות לשירותי דת קבעה, כי כהונתו של התובע פקעה החל מיום 28/7/04, קוזז מהגמלה החודשית, השכר שקיבל התובע עבור התקופה שבין 28/7/04 ועד ליום 31/5/05 (להלן: "התקופה השנויה במחלוקת").

14. התובע פנה אל הנתבעת להחזר קיזוז השכר, אולם טענתו נדחתה.

עיקרי טענות הצדדים

טענות התובע

15. מאחר וכיהן וביצע עבודה בתקופה השנויה במחלוקת, הקיזוז מקצבתו החודשית נעשה שלא כדין, ובניגוד לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958.

16. הקיזוז מהקצבה החודשית נעשה לאחר שעבד והיה מעורב במכלול הפעילות השוטפת של המועצה הדתית, וזאת מבלי שנאמר לו כי עליו להפסיק לכהן כראש המועצה הדתית בתקופה השנויה במחלוקת, ומבלי שנערך לו שימוע.

17. המשך ביצוע תפקידיו כראש המועצה הדתית לאחר תיקון החוק, נעשה לאחר שקיבל תשובה מגורמים במשרד הדתות ולפיה אין התיקון בחוק חל על המועצה הדתית.

18. התיקון בחוק לא חל על מועצות דתיות נוספות, ולפיכך היה לו יסוד להניח כי אין התיקון חל על המועצה הדתית אשר הוא כיהן בראשה.

19. שיתוף הפעולה עימו מצד כלל הגורמים המעורבים בפעילותה השוטפת של המועצה הדתית בתקופה השנויה במחלוקת, לרבות הגופים הממונים על המועצה הדתית, הובילו אותו למסקנה כי אין כל בעיה בהמשך כהונתו כראש המועצה הדתית.

20. עצם העובדה כי לא מונה לו מחליף בעבודתו ואף לא מורשה חתימה אחר, מעיד על כך כי המועצה הדתית לא פורקה וכהונתו הייתה בתוקף, דבר אשר היה ברור ומובן לכל.

21. המועצה הדתית לא פורקה בתקופה השנויה במחלוקת, ודבר פירוק המועצה נודע רק בחודש ספטמבר 2005, לאחר קבלת המכתב מראש הרשות.

22. בכל התקופה השנויה המחלוקת, הרשות ומשרד הדתות התייחסו למועצה הדתית כקיימת וידעו כי לא פורקה, ואף שילמו את תקציבה בהתאם לחוק.

23. אין לראות בפסק הדין בערעור שהגיש על קביעת גובה הקצבה, כהסכמה או ויתור על כך שכהונתו פקעה טרם קבלת המכתב מהממונה על הרשות.

24. מילוי השאלון בנוגע לכהונתו כממונה, בוצע ללא קשר לפקיעה וסיום כהונתו כראש המועצה הדתית.

טענות המועצה הדתית

25. כהונתו של התובע פקעה ביום 27.7.04 לאחר שישה חודשים מהמועד בו נערכו בחירות למועצה האזורית. התובע פעל בחוסר סמכות, וזאת לאחר שידע כי כהונתו פקעה, ובכל זאת משך לעצמו תשלום שכר שלא כדין ובניגוד לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985.

26. טענות התובע בדבר עבודה במועצה הדתית, בד בבד עם טענתו לכהונה הינן סותרות שכן מי שמכהן במועצה הדתית אינו יכול לעבוד בה.

27. קיזוז השכר מהגמלה שקיבל, בוצע לאחר שהתקבלה הסכמתו של התובע, ונערך איתו הסדר להשבת הכספים שקיבל שלא כדין.

28. התובע פנה לבירור עניין המשך כהונתו לגורמים אשר לא היו מוסמכים להעביר לו תשובות בנוגע להמשך כהונתו.

29. התובע קיבל שכר גבוה מהשכר אשר נקבע לתפקידו במסגרת טבלאות שכר שפרסם השר הממונה על שירותי הדת.

30. קיים הסדר חוקי לעניין אי הספקת שירותי דת במקום בו מתפרקת המועצה הדתית, ולפיכך יש לדחות את טענת התובע לפיה המשיך בפעילותו להספקת שירותי דת מאחר ולא היה לו מחליף.

31. קיימת לה זכות קיזוז כספים אשר שולמו לתובע ביתר בעת ששימש כסגן ראש המועצה הדתית בלא תקן.

טענות המדינה

32. התובע הינו בסטאטוס של נבחר ציבור, ולפיכך לא חלים עליו הכללים הנוהגים במערכת יחסי עבודה רגילה. שכרם של נבחרי ציבור נמדד בהתאם לכהונתם, ואינו פועל יוצא של עבודתם, ולפיכך שכר נבחר ציבור צריך להבחן על פי כללים מהמשפט המנהלי.

33. התביעה של התובע הוגשה בשיהוי של כשנתיים וחצי מהמועד בו פקעה כהונתו, ושנה וחצי מתום תקופת הקיזוז.

34. התובע ידע כי כהונתו פקעה, אולם המשיך לפעול בתפקידו ולמשוך כספים בניגוד לדין.

35. במועד הגשת הערעור על שיעור הגמלה לבית המשפט המחוזי, התובע קיים את הסדר השבת הכספים אותם משך שלא כדין, דבר המעיד על הסכמה כי כהונתו פקעה בתקופה השנויה במחלוקת.

36. מאחר והתובע משך כספים שלא כדין, ונתן הסכמתו להשבת אותם כספים, אין כל מקום לקבל את תביעתו.

דיון והכרעה

37. כפי שהבהרנו בפתח הדברים, יריעת המחלוקת בין הצדדים, מתייחסת לעניין זכאותו של התובע לשכר עבודה בתקופה השנויה במחלוקת, ולקיזוז השכר שקיבל בתקופה זו מהגמלה החודשית לה זכאי.

38. נקדים את המאוחר ונאמר כי לאחר ששמענו את עדויות הצדדים, עיינו במסמכים אשר הובאו בפנינו , וכן בסיכומי הצדדים, הרינו סבורים כי יש לדחות טענותיו של התובע בנוגע לזכאותו לתשלום שכר עבור כהונתו כראש המועצה הדתית בתקופה השנויה במחלוקת.

39. החלטתנו זאת נשענת על חמישה נדבכים מרכזיים, אשר יש בכל אחד מהם להוות שיקול מכריע לדחיית טענות התובע, ובוודאי צירופם יחד.

40. משהתובע שימש כראש המועצה שלא כדין, הרי שאף התשלום ששולם לו נעשה באופן זה. בהיבט זה יש לציין כי מהתמונה הראייתית שנפרסה בפנינו, מצאנו כי אף התובע הבין כי פעל שלא כשורה, ולפיכך נתן הסכמתו לקיזוז הכספים שקיבל מהקצבה החודשית ועל כך נפרט בהמשך.

להלן נציג את הטעמים אשר הביאו אותנו למסקנה כי יש לדחות טענותיו של התובע:

א. סיום כהונת התובע כראש המועצה הדתית על פי חוק

41. במסגרת חוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2004 (תיקוני חקיקה), התשס"ד-2004, (להלן: "חוק ההסדרים") בוצע תיקון 12 לחוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב), תשל"א-1971 (להלן: "החוק לשירותי הדת").

42. בחוק ההסדרים נקבעו הוראות חדשות אשר באו להסדיר את נושא סיום תקופת כהונה של מועצות דתיות אשר הוקמו מכוח חוק שירותי הדת.

43. סעיף 103 לחוק ההסדרים מוסיף הוראות חוק על הוראות החוק הקיימות בסעיף 6 לחוק שירותי הדת ונקבע בסעיף זה כי:

"מועצה תכהן עד יום חידוש הרכבה כאמור בסעיף קטן (א) או עד תום שישה חודשים מיום בחירת המועצה של הרשות המקומית לפי המוקדם".

לשון הסעיף קובעת, באופן ברור, כי מועצה דתית תכהן עד יום חידוש הרכבה, הווי אומר עד שנה כפי שנקבע בסעיף 6(א) לחוק שירותי הדת או עד סיום תקופה של חצי שנה מיום בחירת המועצה של הרשות המקומית.

בסעיף 104 לחוק ההסדרים נקבעה הוראת שעה הקובעת כי למרות האמור בסעיף 6 (א) לחוק שירותי הדת בעניין סיום כהונת מועצות דתיות, רשויות מקומיות שבהם התקיימו בחירות ביום 28/10/03, וכן לגבי רשויות מקומיות בהן התקיימו בחירות לפני מועד זה, יכהנו המועצות הדתיות עד ליום 2/5/04.

בנוגע למועצות הדתיות שבתחומן נערכו הבחירות למועצת הרשות לפני ה-28/10/03, נקבע כי פיזורן יהא עד ליום 2/5/04, ואילו לגבי המועצות הדתיות שבתחומן נערכו הבחירות למועצת הרשות המקומית לאחר ה-28/10/03, נקבע כי פיזורן יהא בתום 6 חודשים ממועד הבחירות למועצת הרשות האזורית.

44. אין חולק כי במועצה האזוריות אשר בתחומה נמצאת המועצה הדתית, התקיימו בחירות ביום 27/1/04. בהתאם לכך כהונתה של המועצה הדתית בה כיהן התובע כיושב ראש, הסתיימה על פי חוק ביום 27/7/04.

45. החוק בעניין תום תקופת כהונת המועצה הינו מפורש וברור, אך התובע טוען כי לא ידע על הוראות החוק המחייבות אותו לסיים את כהונתו ולא הבין את התיקון שנעשה, וכך העיד בעניין זה:

"ש. אם אגיד לך שאתה מתבלבל כי בתיקון 12 לחוק שירותי הדת היהודית סעיפים 103, 104, בסעיף 104 כתוב "…"?

ת. נכון, אחרי אוקטובר באותה תקופה אף אחד לא ידע על זה. התאריך היה תאריך גורף לכל המועצות במדינה, התאריך הנוסף אף אחד לא ידע על זה.

ש. מפנה לסעיף 14 לתצהירך, אתה מציין "מן הראוי לציין…", מתי נודע לך לראשונה על פיזור המועצה?

ת. לא נודע לי אף פעם על פיזור המועצה."

(ר' פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 18 ש' 19-25).

46. התובע ציין כי היה לו יסוד להניח כי השינוי בחוק לא חל על המועצה הדתית בה כיהן כיו"ר, כשם שלא חל על מועצות דתיות נוספות, ומאחר והיה מסופק בעניין זה פנה לגורמים במשרד הדתות:

"ת. אסביר שוב בסעיף 14 נשמע שחלק מהמועצות האזוריות החוק של פיזור המועצה לא חל עליהם, ולכן, איך אומרים, מתוך תחושה אמיתית אם זה חל או לא חל הלכתי לברר במשרד עצמו, שהחוק עצמו אינו חל על המרחבים, לא מדובר בכלל בייעוץ משפטי."

(ר' פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 19, ש' 9-11).

47. התובע טען כי פנה למר עוזי אליעזר, עוזר שר הדתות וביקש התייחסותו לעניין תחולת החוק, ואף קיבל עדכון בעל פה בעניין ממר אפרים אלטמן ממשרד ראש הממשלה, ונאמר לו על ידי שניהם כי אין התיקון בחוק חל על כהונתו כראש המועצה הדתית מרחבים-בני שמעון.

48. התובע לא זימן את מר אליעזר ואת מר אנטמן לעדות על אף שבעדותם היה משום לשפוך אור על המחלוקת בין הצדדים בתיק, ואף לא הציג כל מסמך אשר יש בו להעיד כי אכן קיבל אישור מאותם גורמים.

49. בהיבט זה ראוי להזכיר מושכלות ראשונים, כי אי הבאת ראיה חיונית אשר היה בעל דין נדרש להביאה ולא הביאה, מקימה לחובתו של הנמנע מלהביא את הראיה, חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון, בשכל הישר ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועל לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה (ר' ע"א 641/87 קלוגר – החברה הישראלית לטרקטורים וציוד, פ"ד מ"ד (1), 239, 245).

50. הנתבעות טענו כי קיימו בדיקה בעניין הודעות שנמסרו לתובע ועל פי הממצאים שיש ברשותם, לתובע לא נאמר הן בעל פה והן בכתב כי התיקון לחוק לא חל עליו, וככל שנאמרו דברים בעניין זה לתובע, נאמרו ללא סמכות.

51. באשר לטענת התובע לפיה הוא הסתמך על דבריהם של מר עוזי אליעזר – עוזר שר הדתות ומר אפרים אלטמן ממשרד ראש הממשלה, עת אלה הציגו בפניו מצג לפיו, אין התיקון בחוק חל על כהונתו כראש המועצה הדתית מרחבים-בני שמעון, נאמר מספר דברים.

פסק הדין המנחה בסוגית ההבטחה המנהלית, הוא בג"צ 135/75 סאי-טקס בע"מ נגד שר התמ"ס פ"ד ל(1) 673, (להלן: "הלכת סאי-טקס"), שם קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופט ברנזון, כדלקמן:

"כלל גדול הוא שרשות ציבורית חייבת לכלכל את מעשיה בתום-לב, כלומר לנהוג ביושר ובהגינות ביחסיה עם האזרח. ואם במישור הפרטי, לפי סעיפים 12 (א) ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, חייב אדם, במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה ובקיום של חיוב הנובע מחוזה. לנהוג בתום-לב, רשות ציבורית בענינים לבין האזרח לא-כל-שכן. הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה. אמינות הממשל בעיני הציבור חשובה לאין ערוך מן האפשרות שיינתן לו לחזור בו או לסגת" (ההדגשה שלי – י.כ.).

הלכת סאי-טקס סויגה וצומצמה בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון, שם נקבע שעל מנת שהבטחה שניתנה מצד רשות כלשהי תטיל עליה חובה משפטית לקיים את האמור בה נדרש כי יתמלאו מספר תנאים מצטברים:

א. על נותן ההבטחה להיות בעל סמכות לתיתה;

ב. הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי;

ג. הוא בעל יכולת למלא אחריה;

ד. אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.

עוד נקבע שם כי אחד מתנאי היסוד לשכלולה של הבטחה שלטונית – כי זו תהיה ברורה ומפורשת וכי תפרוס במדויק את טיב ההתחייבות ואת היקפה.

(ראה: בג"ץ 8013/10 המועצה האזורית אשכול + 32 נוספים ואח' – ראש הממשלה, ניתן ביום 8/8/11; בג"צ 142/86 "דישון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית – שר החקלאות ואח', פ"ד מ(4) 523, 529; בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ – ממשלת ישראל ואח', פ"ד נד(5) 451, 478; ע"א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע"מ – מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 433, 456).

אמות מידה אלה חלות גם בבתי-הדין לעבודה, שכן עקרונות של המשפט הציבורי חלים גם בו (ראה: דב"ע מט/3-132 מדינת ישראל – מנשה נבעה, פד"ע כא 326, 331; בג"ץ 1407/09 מנשה נבעה – בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מה(1) 152; דב"ע שנ/3-92 יהושע מזרחי ואח' – רשות הנמלים והרכבות בישראל, פד"ע כב' 451, 455).

עם כל הכבוד, המבקש לא עמד בנטל האמור ולא הביא ראיות לתמיכה בטענתו כאמור.

לענייננו, זכאותו של התובע לקבל שכר בתקופה שבמחלוקת נבחנה על ידינו בראש ובראשונה, בהתאם להוראות הדין, היינו – תיקון מס' 12 לחוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב) התשל"א – 1971. מהוראות החוק אנו למדים כי כהונת התובע כראש המועצה הדתית פקעה ביום 27/7/04.

52. התובע לא רק שלא הוכיח כי ארבעת התנאים המצטברים שאותם מנינו לעיל התקיימו בעניינו, אלא שלא הוכח בפנינו כי הייתה הבטחה כלשהי מצדו של גורם מוסמך בדבר אי תחולת התיקון בחוק על כהונתו של התובע כראש המועצה הדתית מרחבים-בני שמעון.

בעניין חוסר סמכותם של הגורמים אליהם פנה התובע, העיד בפנינו מר שפיגלר הממונה על הרשות בתקופה הרלוונטית לתביעה, אשר סיפר על תפקידו של מר אנטמן.

מר שפיגלר נשאל במהלך עדותו:

ש. מה תפקידו של אפרים אלטמן?

ת. אני לא יודע מי נתן את הכותרת לתפקיד שלו. צריך להבין את הנושא של משרד הדתות והרשות הארצית לשירותי דת זה לא דבר שצריך להתהדר בו. מר אפרים אלטמן, הוא בכלל לא היה במשרד הדתות, הרב יצחק לוי היה סגן שר במשרד הממשלה. לא הייתה לו שום סמכות ואני אומר את זה ב-א' רבתי."

(פרוטוקול מיום 9.5.12, עמ' 60, ש' 1-6)

53. מר שפיגלר העיד כי מר אפרים אנטמן, אליו פנה התובע, לא היה בכלל במשרד הדתות באותה תקופה, כך שבוודאי לא היה בעל סמכות לאשר את המשך כהונתו של התובע.

54. עדות נוספת על כך שמר אנטמן לא היה מוסמך לאשר את המשך כינונה של המועצה הדתית, מצאנו בעדותו של מר שאליתאל המשמש כמורשה חתימה במועצה הדתית, אשר העיד כי מר אנטמן היה "בעל סמכות מוגבלת לתפקיד מסוים שכל פעם נותנים לו תפקיד, היום הוא אחראי על מערכות חימום ומחשוב של המשרד, לא מתפקידו לאשר לי או למנות" (פרוטוקול מיום 9.5.12 עמ' 54, ש' 11-14)

55. גם בטענתו של התובע לפיה הסיק מהתנהלותן של מועצות דתיות נוספות כי החוק לא חל עליו, לא מצאנו כל תימוכין.

בעניין זה העיד בפנינו מר שפיגלר כי "הסיפור של יושבי ראש שהמשיכו להתנהל כיו"ר לאחר פקיעת כהונת המועצות הדתיות, זה לא היה המקרה היחיד, הגם שלא לקחו שכר, הם המשיכו לנהל ועשו במועצה הדתית כבשלהם. והיו לא מעט תלונות בנושא ולכן אנחנו ככל שזה הגיע לידיעתנו, אני הוצאתי מכתב שאינו משתמע לשני פנים לגבי ההתנהלות הזאת שצריך לבער אותה מן השורש" (ר' פרוטוקול מיום 9.5.12, עמ' 61 ש' 16-20).

56. מעדותו של מר שפיגלר למדנו כי אכן היו ראשי מועצות דתיות שהמשיכו לכהן בתפקידם לאחר התיקון בחוק, אך ראשי מועצות אלה לא קיבלו שכר על פועלם, בניגוד לתובע שכן קיבל תשלום על המשך כהונתו.

57. מאחר והוראות החוק לפיהן פקעה כהונתו של התובע מפורשות, ומשלא הונחה בפנינו כל תשתית עובדתית לפיה התובע קיבל אישור להמשיך ולכהן כראש המועצה הדתית, הרי שהתובע פעל בניגוד לחוק, וממלא קבלת השכר הייתה שלא כדין.

58. למעלה מן הצורך, ובשולי הדברים נציין כי דו"ח מבקר המדינה שפורסם בחודש מאי 2007 מצא כי התובע המשיך לשמש כראש המועצה הדתית על אף שכהונתו פקעה ביולי 2004, ורק בעקבות הביקורת הועבר התובע מתפקידו.

59. בהתאם לחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 דו"ח מבקר המדינה אינו יכול לשמש כראיה בהליך משפטי, אך מצאנו להזכירו בכל זאת, שכן יש בו להמחיש את חריגות פעילותו של התובע.

ב. ידיעה בפועל של התובע על סיום כהונתו

60. התובע טען בעדותו כי בפעם הראשונה שידע על מועד התפזרותה של המועצה הדתית היה לאחר שקיבל את המכתב מראש הרשות במהלך חודש ספטמבר 2005, אך אנו התרשמנו כי ידע על פיזור המועצה הדתית ותום כהונתו, קודם למועד זה.

61. במסמך שנשלח לתובע ביום 4/7/05, על ידי גברת רינה הללי מהרשות הארצית לשירותי דת נאמר לתובע באופן מפורש כי כהונתו פקעה ביום 27/7/04 (ר' נספח ח' לתצהירו של מר משה שאלתיאל).

62. במסמך זה קובלת גב' הללי בפני התובע כי למרות שכהונתו פקעה הוא לא פנה למנכ"ל משרד ראש הממשלה לבירור זכויותיו הפנסיוניות וזאת למרות שהובהר לו הדבר במספר שיחות טלפון.

63. מעבר לאמור במסמך, התובע העיד במהלך חקירתו הנגדית, כי קיבל הזמנה לשימוע, טרם קבלת המכתב מהממונה, וכאשר בירר את מהות ההזמנה לשימוע הובהר לו כי מדובר בשימוע על רקע העובדה שהמשיך לעבוד לאחר חודש יולי 2004.

וכך העיד התובע בעניין זה:

"עד 5/05 המשכתי לעבוד ברצף כדת וכדין לעבוד כראש המועצה מרחבים-בני שמעון. בחודש 6/05 וזה רשום באחד הסעיפים, קיבלתי טלפונית הזמנה לשימוע, וכאשר ביררתי על מה מדובר, אמרו לי שמדובר בתקופה 7/04 עד 5/05 שהמשכתי לעבוד, למרות שלא קיבלתי שום הנחייה להפסיק, למען הסר ספק אמרתי אם כבר מזמינים אותי לבירור ושימוע אני אפסיק לקחת משכורות מ-6/05 עד לברור העניין".

(ר' פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 20, ש' 26-30, ההדגשה שלי – י.כ.).

64. התובע אישר בעדותו כי הידיעה על הפגם שנפל בהמשך כהונתו לאחר חודש יולי 2004, הגיע לידיו כבר במהלך חודש יוני 2005 ועדות זו עומדת בסתירה לטענתו כי ידע על תום כהונתו רק במכתב שקיבל במהלך חודש ספטמבר 2005.

65. זאת ועוד. מעדותו של התובע התרשמנו כי למרות שידע כי כהונתו הסתיימה, הוא המשיך לבצע את תפקידו וזאת מתוך עצימת עיניים לעובדה כי כהונתו הסתיימה.

66. חיזוק לדבר מצאנו בעובדה כי לאחר שהתובע זומן לשימוע הוא הפסיק מיוזמתו לקבל שכר ולמעשה המשיך לבצע את עבודתו ללא תשלום.

וכך העיד התובע בעניין זה:

"ש. לשאלת בית הדין – תסביר את תשובתך הראשונה, אתה אומר שהפסקת שהודיעו לך שיש שימוע, לאחר שביררת מה מהות השימוע, הפסקת למשוך משכורת, למה עשית זאת?

ת. קיבלתי יעוץ משפטי מעו"ד גלאס, שעד שאוזמן לשימוע ואברר, קודם כל עדיף שלא אקח משכורת. זאת הייתה החלטה שלו.

ש. האם לאור הדברים שגלאס אמר לך ידעת מה נושא השימוע?

ת. לא."

(ר' פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 22 ש' 1-7, הדגשה שלי – י.כ.)

67. עדותו של התובע לא הייתה עקבית והתגלו בה סתירות, שכן בעדותו הבהיר כי ידע מה מטרת השימוע, אולם בהמשך חזר בו וטען כי לא ידע על מהות השימוע.

68. עוד נציין כי התובע טען בתחילה כי ההחלטה על הפסקת לקיחת השכר הייתה החלטה שלו, אולם בהמשך טען כי ההחלטה על הפסקת קבלת התשלום הייתה החלטה של עו"ד גלאס.

69. הרושם שהתקבל מעדות התובע, כי ההפסקה בלקיחת השכר נעשתה על רקע ידיעה ברורה שכהונתו פקעה, והבנתו כי יצטרך להשיב את הכספים שלקח בבוא העת.

70. תמיכה נוספת על ידיעה בפועל של התובע מצאנו במילוי השאלון שמילא התובע למשרת ממונה אשר צורף לתצהירו של מר שפיגלר (ר' נספח 1 לתצהירו של מר שפיגלר).

71. התובע מילא את השאלון ביום 23.6.04 ובו ציין בסעיף 5 כי הינו מעוניין להתמנות לתפקיד ממונה המועצה הדתית מרחבים-בני שמעון.

72. התובע טען בעדותו כי למילוי השאלון אין כל קשר לסיום כהונתו והשאלון מולא על ידו על מנת להתמנות רק לאחר שהמועצה הדתית תפוזר, וכך העיד בעניין זה:

"ת. עוד הרבה לפני התאריך שקבע את פיזור המועצות הדתיות ב-5/04, נאמר לנו בכינוסים שהיו והתקיימו עם ראשי המועצות הדתיות, שמי שמעוניין להיות ממונה במועצה הדתית, יתכונן להכין קורות חיים, למלא שאלון, שבבוא המועד ניכנס למאגר שהמשרד יבדוק את כשירותו לגבי מונה, כאשר התאריך של המועצה מסתיים. אני הכנתי את עצמי למאגר הזה מתוך כוונה שברגע שהמועצה תתפזר, אז חשבנו על 5/04, מתוך כוונה ותקווה שברגע שהמועצה תתפזר אני אהיה ממונה על המועצה הדתית".

(ר' פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 23 ש' 7-12).

73. התובע טען בעדותו כי מילוי השאלון נעשה לצורך הכללתו במאגר מתוך כוונה להשתבץ במועצה הדתית בה כיהן כיו"ר, אך דבריו אינם עולים בקנה אחד עם דבריו של מר שפיגלר ששימש כמנהל הרשות על שירותי הדת.

74. מר שפיגלר ציין בתצהירו כי "הליך בחירת ממונה למועצה אמור להתקיים אך ורק במצב בו אין למועצה הרכב נבחר וכפועל יוצא מכך אין ראש מועצה מכהן. היה ברור כי בזמן בחינת מועמדותו של התובע כממונה, הוא לא יכול היה לכהן ולתפקד כראש המועצה" (ר' סעיף 6 לתצהירו של מר שפיגלר).

75. מר שפיגלר הוסיף וציין בתצהירו כי לתובע היה ברור כי הגשת מועמדותו הייתה רק לאחר שהרכב המועצה פקע ו"התובע אשר ידע על פקיעת כהונתו, פעל לבחירתו מחדש – כממונה, מאחר וכהונתו הסתיימה" (ר' סעיף 6 לתצהיר).

76. מסקנת הדברים מאוסף העדויות אותן ציינו, לתובע הייתה ידיעה בפועל על סיום כהונתו כראש המועצה הדתית אך הוא בחר להמשיך לבצע את תפקידו כראש המועצה הדתית, ועל כך מצאנו להרחיב את התייחסותנו.

עבודתו של התובע בפועל כראש המועצה הדתית

77. טענתו של התובע בנוגע להמשך עבודתו וזכאותו לשכר שקוזז, מתמקדת בשני טעמים מרכזיים. הטעם האחד מתייחס לכך כי העמיד לרשות המועצה הדתית את כוח עבודתו ולפיכך יש לראותו בסטאטוס "עובד", ואילו הטעם השני מתייחס לכך שהרשויות הממונות על המועצה הדתית לא מינו מחליף תחתיו אשר ייצא ויבוא לפני תושבי הרשות ויעניק להם שירותי דת.

78. עוד טען התובע בעניין זה כי כלל הגורמים להם היה יחסי גומלין עם המועצה הדתית, לרבות הרשות לשירותי דת, ראו בו כראש המועצה הדתית, והמשיכו לעבוד עמו ללא כל שינוי בבחינת "תמידים כסדרם", וזאת מבלי שאף אחד לא הסב את תשומת לבו כי כהונתו פקעה.

79. התובע צירף לתצהירו מסמכים המעידים על כך שעבד כראש המועצה הדתית באופן שוטף, ואף העיד מספר עדים בעניין זה במהלך שמיעת פרשת התביעה, אך טרם נתייחס לראיות אלו נתייחס תחילה לטענות התובע בדבר זכאותו לשכר כעובד, ואי החלפתו על ידי הרשות הממונה.

80. טענתו של התובע להיכלל בסטאטוס "עובד", עומדת בסתירה לטענות בדבר זכאות לשכר של נבחר ציבור. השכר שקיבל התובע לא שולם לו כעובד אלא כנבחר ציבור, וזאת בהתאם להנחיות שהעביר להנהלת החשבונות של המועצה הדתית.

81. לתובע כראש המועצה הדתית הייתה שליטה מלאה על תקציבה של המועצה הדתית, וכל ההנחיות בעניין התשלומים שקיבל התובע, היו בהתאם לרצונו (ר' עדותו של מר אסולין, פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 35-36).

82. התובע בחר להמשיך ולכהן בתפקידו, על אף שכהונתו פקעה. לא יעלה על הדעת, מציאות בה נבחר ציבור ממשיך לכהן בתפקידו, ואינו מוכן לסיים את כהונתו במועד שנקבע לכך, ולאחר מכן לבוא ולדרוש שכר כעובד. דרישת תשלום באופן זה דומה ל"עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס" (תלמוד בבלי, מסכת סוטה, דף כב, עמוד ב').

83. זאת ועוד. סעיף 6 (ב2) לחוק שירותי הדת קובע הסדר מיוחד למצב בו המועצה הדתית סיימה את תפקידה. על פי הסדר זה השר לשירותי דת ממנה צוות בין שני חברים שימלאו את תפקיד המועצה הדתית.

84. מר שפיגלר בעדותו התייחס למצב זה בו המועצה הדתית הינה פועלת והבהיר בעניין זה:

"ת. ישנן שתי סוגי מועצות דתיות, מועצה דתית רגילה ומועצה דתית אזורית. ואכן במקום שבו לאחר פקיעת כהונת המועצות הדתיות רובן לאחר ה-2/5/04 והשאר בהתאם לתקופה שעברה מאז הבחירות המוניציפאליות, עד חצי שנה. במקום בו לא היה הרכב כשר למועצה דתית בפועל, ניתנו סמכויות חתימה למזכירים ככל שהיו כאלה במועצה הדתית, ובהעדר מזכיר לגזבר הרשות המקומית והם פעלו במקביל לאישור התשלומים של רואה חשבון חיצוני שמונה גם כן על ידי המשרד, בזמנו משרד הדתות, ולאחר מכן הרשות הארצית לשירותי דת."

(פרוטוקול מיום 9.5.12, עמ' 57, ש' 24-30)

85. על אף שהיה מהלך מסודר להחלפתו, התובע לא אפשר קיומו של מהלך זה ובחר להמשיך את כהונתו עד לאחר ביקורת מבקר המדינה, אשר הבהיר באופן חד משמעי כי כהונתו פקעה.

86. יש לציין כי על אף שלא מונה ממונה באופן מידי לאחר סיום כהונתו של התובע בהתאם להסדר הקבוע בחוק, אין בכך להכשיר את פעילותו של התובע בדיעבד, שהרי דבר זה יהא בבחינת תיקון מחדל באמצעות מחדל נוסף אשר ישפיע באופן משמעותי על כספי הציבור.

87. התובע כאמור המשיך בעבודתו והיה בקשר עם כלל הגורמים שבאו במגע עם המועצה הדתית.

88. מעיון במסמכים שצירף התובע עולה כי על חלק מהמסמכים חתום התובע בעצמו, דבר אשר בא בבחינת "הנחתום המעיד על עיסתו". חלק אחר של המסמכים הועברו לתובע על ידי גורמים אשר לא העידו בפנינו, וחלק נוסף של מסמכים מתייחס לעבודתה של הרשות לענייני דת אשר עבדה עם התובע.

89. מהמסמכים והעדויות אשר הובאו בפנינו, מצאנו כי התובע נתפס כאישיות מרכזית ודומיננטית בנושא שירותי דת ברחבי המועצה הדתית, ובמובן זה שיתפו אתו פעולה גורמים רבים, אך אין בכך בכדי ללמד על כך כי הייתה הכרה בתובע כראש המועצה הדתית.

כך למשל העיד בפנינו רב המועצה האזורית, הרב חיים בוקובזה:

"ש. מה יחסיך עם התובע?

ת. אנחנו ביחסי עבודה משנת 1994 אני נבחרתי כרב אזורי ואני ביחסי עבודה עם התובע, בכל תפקיד אני עובד מולו, אם יש הלוויה אני עובד מולו, הוא מונה מבחינה תקציבית מעין גזבר גזבר כזה."

(ר' פרוטוקול מיום 13.11.11, עמ' 39, ש' 18-22)

ובהמשך:

"ש. אם כך אתה לא יכול לדעת שהתובע הכהונה שלו הופסקה או לא?

ת. אני יודע שאני עבדתי מול התובע, כמו שאני עובד מולו היום."

(ר' פרוטוקול מיום 13.11.11, עמ' 39, ש' 27-28)

90. רב המועצה האזורית העיד כי בכל נושא הקשור לתחום הדת הוא בא במגע עם התובע, והוא ראה בתובע כאדם מרכזי במתן שירותי הדת.

מעדותו של הרב התרשמנו כי פעילותו של התובע בתקופה הרלוונטית לתביעה, לא השתנתה, והתובע נותר למעשה כאיש הביצוע המרכזי בתחום הדת כפי שהיה בעבר.

91. מעדות זו ומעדויות של יתר העדים אשר העידו בפנינו, לא מצאנו חיזוק ותמיכה לטענתו של התובע, כי הוכר באופן מיוחד כראש המועצה הדתית, בתקופה השנויה במחלוקת.

למסקנתנו זו מצאנו תימוכין ועדויות נוספות.

92. רב מושב קלחים, הרב יפרח אשר העיד כי גם היום הוא רואה בתובע כראש המועצה הדתית, על אף שהתובע אינו מכהן כיום בתפקיד ראש המועצה הדתית:

"ש. מה התפקיד של התובע?

ת. ראש מועצה דתית.

ש. גם היום?

ת. גם היום כל בעיה שיש לי בענייני דת אני פונה לתובע ישירות. אם זה חברה קדישא וכו'."

(ר' פרוטוקול מיום 13.11.11, עמ' 40, ש' 8-11)

וכן העיד מר יניב קלימי, רכז תרבות תורנית במועצה:

"ש. מול מי אתה עובד היום במועצה הדתית?

ת. אני עובד מול התובע שהוא יו"ר המועצה הדתית, מאז שאני עובד במועצה הדתית ועד היום."

(ר' פרוטוקול מיום 13.11.11, עמ' 42, ש' 28-29).

93. בנוגע להמשך העבודה של הרשות לשירותי דת עם התובע, אישורים שניתנו לו על בקשות שונות שהגיש, לרבות אישורים הנוגעים בהתנהלות הכספית של המועצה הדתית, במהלך התקופה השנויה במחלוקת, מצאנו הסברים משכנעים בעדותו של מר שפיגלר אשר העיד:

"ת. להשיב בצורה ישירה, עלול ליצור תמונה בחסר, לכן אומר מספר מילים לפני כן, לא הייתה במערכת שלנו יחידה שעקבה באופן שוטף אחרי כל אחת ואחת מהרשויות שבהן נערכו בחירות אחרי 11/03, זאת אומרת בהחלט אנחנו יצאנו מתוך נקודת הנחה שהחוק תקף לכולי עלמא ומחייב כל אזרח ותושב במדינת ישראל, ולכן בהחלט הייתה יכולה להיווצר אפשרות שמועצה דתית הפסיקה לכהן מבחינת הוראות המחוקק בתאריך מסוים והרגולטור במקרה הזה, המשרד הממשלתי, לא היה עם האצבע על הדופק, כלומר באותו רגע הכהונה פקעה. ראוי לציין שב-2/5/04 ההחלטה נגעה לחלק הארי של הרכבי המועצות הדתיות ולאחר מכן זה היה יחסית ספורדי, לא עקבנו, זאת האמת, בכל רגע נתון, בדיוק מתי פוקע הרכב של מועצה דתית. ברגע שנודע לנו שיש הרכב שמתפקד הגם שעל פי חוק פקעה כהונתו, הגבנו באופן מידי."

(ר' פרוטוקול מיום 9.5.12, עמ' 58 ש' 1-10).

מר שפיגלר העיד כי לא היה מעקב שוטף אחר סיום כהונתה של כל מועצה דתית, וזאת מתוך מחשבה כי החוק תקף כלפי הכול, ויבוצע על ידי ראשי המועצות הדתיות.

בנוגע להתנהלותה של הרשות עם התובע, ומסמכים שעברו בין הצדדים הבהיר מר שפיגלר בעדותו את הדברים הבאים:

"ת. אשיב בפרא פראזה, שחזרה על אמירה מסוימת מספר רב של פעמים, אין בה כדי לשנות מציאות קיימת. ואסביר. קיבלנו מכתבים, פנינו אני מניח וציינתי את זה, התשובה מאוד ברורה. בצורה תיאורטית ככל שנניח לא ידעתי שפקעה כהונתו של מישהו שהיה יו"ר מועצה דתית, ומתוקף התנהלות שוטפת יומיומית נדרשנו כמובן להנחות וגם לקבל נתונים מהמועצה הדתית אזורית, כך פעלנו, וברגע שנודע לי שמר לוי ממשיך לתפקד כיו"ר מועצה דתית, הגם שכהונתו על פי חוק פקעה, הוצאתי את המכתב בסמוך לאותו מועד, הוצאתי את המכתב שמופיע בתצהיר שלי מאוגוסט 2005.

ש. לשאלת בית הדין – וכשאתה מקבל מכתב מהתובע, אתה לא אמור לבדוק אם המועצה פורקה לא פורקה?

ת. לא עשיתי את זה. מדובר במועצות ספורדיות, זה לא אותן מועצות שהתפרקו ב-2/5/04, ולשאלתך, אני אומר, יכול מאוד להיות, הכל בדיעבד, שיכול להיות גוף שמבקר בכל רגע מצב נתון. מועצה אזורית זאת לא פקעה ב-2/5/04 ואת זה ידעתי. אני לא איזה מבקר מדינה שבודק, צריך להבין את המערכת, זה לא התפקיד שלי."

(ר' פרוטוקול מיום 9.5.12, עמ' 59 ש' 6-18)

94. מעדותו של מר שפיגלר למדנו כי ברשות לענייני דת נפלו פגמים מנהלתיים, בכל הנוגע לפיקוחה על סיום כהונתן של המועצות הדתיות, אשר ראויים לביקורת, ומעידים על מחדל בהתנהלות הרשות מול המועצות הדתיות.

95. עוד התרשמנו מעדות זו כי למעשה נוצרה פרצה בפיקוח הרשות לענייני דת על המועצות הדתיות, ופרצה זו נוצלה על ידי התובע להמשיך ולכהן בתפקידו, ולקבל שכר.

96. יש להבהיר כי הגם שנפלו פגמים מנהלתיים בעבודת הרשות לענייני דת, אין בפגמים אלה בכדי להכשיר פגם מנהלתי אחר, הכרוך בהמשך כהונתו של התובע שלא כדין, ובמיוחד עת עוסקים אנו בכספי ציבור.

ג. תקנות התקציב

97. בהתאם להחלטת ממשלה מס' 846, מיום 15/9/03, אשר צורפה לבקשת המדינה לסילוק התביעה על הסף, צוין בה בהאי לישנא , כי ראשי מועצות דתיות שימונו לתפקידם החל מיום 1/1/04 יכהנו – ללא שכר, לרבות מי שיתמנה פעם נוספת לתפקיד זה.

98. מעיון בתקנות שירותי הדת היהודיים (ניהול מועצות) (תיקון), התשס"ד – 2004 (להלן: "תקנות התקציב"), ניתן להיווכח כי החלטת הממשלה לפיה לא יקבל ראש מועצה דתית שכר בגין כהונתו, באה לידי ביטוי בתקנות אלה בהחלפת תקנה 5א', ובה נקבע כי: "ראש מועצה וסגן ראש מועצה יכהנו בלא שכר". יובהר כי המדובר בחלק מהתקופה הרלוונטית לתביעה דנן, היינו התקופה שמיום 20/4/04 ועד ליום 8/2/05.

99. ביום 8/2/05 שונו התקנות, פעם נוספת, ונקבע בתקנה 5ב' לתקנות שירותי הדת היהודיים (ניהול מועצות) התש"ל – 1970, [להלן: "תקנות התקציב"], בכל הנוגע לשכר ראש מועצה דתית, כדלקמן:

"(א) בכפוף להחלטת המועצה, ראש המועצה יהיה זכאי לשכר, שיהיה בהתאם לשכר של ממונה בעל סמכות הכרעה כאמור בסעיף 6(ב6) לחוק."

98. מהוראות "תקנות התקציב" שפורטו לעיל עולה כי תשלום שכר ראש המועצה מותנה באישור ובהחלטת המועצה – החלטה שלא ניתנה לעניינינו.

בהקשר זה מוצאים אנו להפנות לדבריו של פרופ' י. זמיר בספרו "הסמכות המנהלית" [כרך א', עמ' 491] כדלהלן:

"החוקים הקובעים את תנאי השירות של עובדי הציבור מקנים לעובדים אלה מעמד במובן המשפטי, כלומר סטאטוס…

היחסים המשפטיים הנובעים ממעמד נבדלים מהיחסים המשפטיים הנובעים מחוזה.

די בכך שאדם נכנס למעמד מסוים, מרצון או שלא מרצון, כדי שתחול עליו מערכת של דינים המיוחדת לאותו מעמד.

בדרך כלל להבדיל מקשר חוזי, מאותה שעה שוב אין הוא חופשי לקבוע בעצמו מה יהיו החובות והזכויות שיחולו עליו, שכן אלה נקבעים בדיני המעמד, ואין הוא רשאי להתנות על דיני המעמד… אלא בדרך שנקבעה בדינים אלה.

בהתאם לכך, בדרך כלל אין תוקף להסכמה בין עובד הציבור למעביד הציבורי הפוטרת את עובדת הציבור מחובה או מגבלה שנקבעה בחוק… או מקנה לעובד הציבור זכות בניגוד להוראות החוק…

החוקים המסדירים את המעמד של עובדי הציבור הם בדרך כלל דינים כופים [יוס קוגנס] להבדיל מדינים מרשים [יוס דיספוזיטיבים]".

99. ראש לכל, העולה מהדברים הינו כי בתקופה שמיום 20/4/04 ועד ליום 8/2/05, בהתאם להוראות תקנות התקציב, לא היה זכאי ראש מועצה דתית לכהן בשכר בגין כהונתו, והחל מיום 8/2/05 ואילך, כל עוד לא ניתנה החלטת המועצה לעניין תשלום השכר לראש המועצה, אזי הוא אינו זכאי לשכר.

שנית, לא תשמע טענת התובע כי לא ידע על הוראת חוק מחייבת או כי קיבל הנחיות מעובדי ציבור המקנה לו זכות בניגוד להוראות החוק, שכן החוק בו עסקינן הינו "יוס קוגנס", היינו נכלל בדינים כופים אשר לא ניתן להתנות עליהם. קרי, גם אם היינו מקבלים את טענת התובע כי ניתנה לו הנחיה הפוטרת אותו מהמגבלה שנקבעה בחוק, הרי שאין כל תוקף להנחיה או להסכמה שכזו.

ד. הסכמת התובע במפורש או מכללא, על קיזוז הכספים מהגמלה

100. מעבר למסקנה אליה הגענו ולפיה לתובע הייתה ידיעה בפועל על כך שכהונתו פקעה, מהתנהלותו של התובע למדנו על הסכמת התובע במפורש ו/או מכללא, על קיזוז הכספים מגמלתו.

101. נבהיר כי התובע טען בטענותיו כי ניכוי מהקצבה החודשית נעשה ללא הסכמתו אך התרשמותנו מהעדויות הובילה אותנו למסקנה הפוכה מטענתו זו של התובע.

102. בפסיקה נקבע כי שתיקה במשך תקופה ארוכה על שינוי בשכר עשויה להתפרש כהסכמה לשינוי השכר (ר' תב"ע נד 86-3(ארצי) יוחנן גולן – אי. אל. די, פד"ע כו, 270). באופן דומה ניתן לומר כי שתיקתו של התובע, והמתנתו תקופה ארוכה והגשת התביעה רק לאחר ביצוע הקיזוז, עשויה להתפרש כהסכמה במשתמע לקיזוז הגמלה החודשית לה היה זכאי. התובע הגיש תביעתו לבית הדין ביום 2/12/08, כאשר ההחלטה אודות הקיזוז ניתנה שנים קודם לכן. היינו, התביעה הוגשה בחלוף מספר שנים ממועד ביצוע הקיזוז. אנו סבורים כי שיהוי שכזה, עולה כדי השלמה עם המצב.

103. ראיה נוספת להסכמתו של התובע לקיזוז גמלתו מצאנו בעדותו של שמואל אסולין, אשר שימש כרואה החשבון של המועצה הדתית.

104. מר אסולין העיד כי התובע נתן את הסכמתו באופן מפורש לקיזוז הכספים מהגמלה שקיבל, ובהתאם להסכמתו זו של התובע, שונו תלושי השכר והדוחות שהוגשו לרשויות המס.

וכך העיד מר אסולין בחקירתו:

"ש. האם ידוע לך שהתובע הסכים להחזיר את השכר שלו למועצה?

ת. חד משמעית כן. התובע כשביקש לתקן רטרואקטיבית את התלושים ידע שהוא יצטרך להחזיר את ההפרשים. בוודאי.

ש. הייתה הסכמה מצדו?

ת. הוא נתן לי את ההוראה לחייב אותו."

(פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 38, ש' 7-11).

105. מר אסולין העיד כי התובע בעצמו הודיע לו כי הפסיק לכהן כראש המועצה הדתית וביקש לתקן רטרואקטיבית את כל דיווחי השכר.

106. מר אסולין העיד כי לאור בקשתו של התובע לשנות את תלושי השכר, נערכו תיקונים רטרואקטיבית במשכורות, בוטלו תלושי שכר והופקו במקום תלושי פנסיה ו"כתוצאה מכך סה"כ השכר במועצה הדתית השתנה, סעיפי ההוצאות של המועצה הדתית השתנו, נדרשנו להגיש דוחות מאוזנים ומתוקנים למס הכנסה". (ר' פרוטוקול מיום 13/11/11, עמ' 37, ש' 17-20).

107. מעבר לעדותו של מר אסולין על הסכמתו של התובע לקיזוז הגמלה החודשית, הצהיר מר שפיגלר בתצהירו, כי לאחר שהבהיר לתובע כי כהונתו פקעה, הוא הודיע לתובע כי עליו להחזיר את הכספים שלקח לעצמו בניגוד לחוק, והוא התרשם כי השבת הכספים על ידי התובע אינה שנויה במחלוקת.

מר שפיגלר אף העיד על הדברים שאמר בתצהירו :

"ת. קודם כל עובדתית, הכל כמובן מהרגע הסוגיה שפקיעת כהונתו הפכה להיות מנחלתי ובידיעתי היו שיחות גם ישירות וגם טלפוניות עם התובע ועם רואה חשבון ניסים דוידוב שאני מיניתי אותו לטפל, אני חושב שאפילו (זה היה בהסכמה עם התובע) והווכנה (הכוונה צ.ל, י.כ) למינויו של רואה חשבון דוידוב הייתה לבחון את הדרך לקזז את הסכומים שנלקחו ביתר, כלומר שלא היו צריכים להילקח, כנגד זכויות שהיו על פי דין מגיעות לתובע מתוקף כהונתו ועבודתו רבת השנים במועצה האזורית, ועד כמה שזכור לי זה היה בבסיס ההכוונה של התנהלות רו"ח דוידוב עד כדי כך שאני זוכר שהיה משהו בנושא החזרי מס הכנסה היתה סוגיה שאם אנו לוקחים בחזרה כספים שהוא קיבל אותם אלא לקחת את הנטו שאני הסכמתי לכך, שכן לא רציתי לפגוע בתובע, וגם בהקשר הזה אני הנחתי בצורה מפורשת את רו"ח דוידוב לפעול על פי מה שנאמר."

(פרוטוקול מיום 9/5/12, עמ' 60, ש' 16-25).

108. מר שפיגלר העיד כי רו"ח דוידוב עבד עם הרשות לשירותי דת וליווה את המועצות הדתיות כרו"ח, והמשרד היה רשאי להטיל עליו משימות נוספות, שאחת מהן הייתה הסדרת החזרת התשלומים שקיבל התובע.

מר שפיגלר המשיך ותיאר בעדותו כי השבת הכספים נעשתה בתיאום עם התובע, הבהיר כי המוטיבציה הייתה להסדיר את נושא השבת הכספים, מבלי לפגוע שלא לצורך בתובע:

"ת. אחדד את זה. אני מניח שהכוונה הייתה לא להוציא מכיסו כספים ולהחזיר כנגד מה שהוא לקח, אלא לקזז את זה כנגד זכויות שבערך הכספי שלהם הם היו יותר גדולות מהערך שהיה אמור להתקזז. המוטיבציה הייתה להסדיר את הנושא הזה מבלי לפגוע שלא לצורך בתובע. עם זה פעלנו ולשם כך גם מונה רו"ח דוידוב לערוך את התחשיבים הכספיים ולהביא את הסכום שנדרש להשבה, זה ברור כשמש ואין על זה בכלל עוררין."

(ר' פרוטוקול מיום 9/5/12, עמ' 61, ש' 6-10).

109. עדותו של מר שפיגלר נמצאה מהימנה עלינו ולמדנו ממנה כי התובע נתן את הסכמתו לקיזוז השכר שקיבל בתקופה בה מינויו לראש המועצה הדתית לא היה בתוקף, ומשכך לא מצאנו להורות על השבת הכספים שקוזזו מהגמלה החודשית שקיבל התובע.

ה. תקנת הציבור

110. מעבר לצורך, רואים אנו להתייחס גם לנושא תקנת הציבור. בנדון זה מקובלים עלינו טיעוני הנתבעים, ועליהם נוסיף גם משלנו.

111. המושג "תקנת הציבור" הוא מאותם מושגים משפטיים שאינם מוגדרים ותוכנו המוגדר נקבע על ידי בית המשפט במקרה נתון הבא בפניו ובנסיבות כל עניין (גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה 2, עמ' 366). המושג "תקנת הציבור" מוכר לנו מחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, שם נקבע כי "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל" (סעיף 30 לאותו חוק). נורמה זו חלה לא רק בתחום דיני החוזים – אלא גם בענפי משפט אחרים (סעיף 61(ב) לחוק החוזים).

112. המושג "תקנת הציבור" – מעצם טבעו – הוא מושג "שסתום" בלתי מוגדר. בתור שכזה אצורים בו עקרונות רבים ומגוונים היכולים להיות מופעלים במקרה נתון. בפרשת חברת קדישא – קסטנבאום (ע"א 294/91, פ"ד מו(2), 464), קובע השופט ברק (כתוארו דאז) כי הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) מזרימה אל תוך המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי ושל השיטה המשפטית בכלל, לאמור:

"הוראה זו – ובעיקר הקביעה כי חוזה הנוגד את תקנת הציבור בטל, מזרימה אל תוך המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט בכלל ואת זכויות האדם הבסיסיות בפרט… סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) הוא מכשיר משפטי עיקרי – בצד עקרונות אחרים, כגון תום הלב – אשר באמצעותו מובטחת ההרמוניה הכללית בשיטת המשפט. זהו הכלי המרכזי המשקף "את אושיות היסוד של הסדר החברתי" (הנשיא שמגר בע"ע 661/88 חיימוב – חמיד, פ"ד מד(1), 75, בעמ' 84). העיקרון, לפיו חוזה הנוגד את "תקנת הציבור" בטל, מכניס אל המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי. באמצעותו מבטיחה שיטת המשפט, כי רמה מינימלית מסוימת של התנהגות ראויה תחול בתחומי המשפט הפרטי. בעזרתו מכוונת החברה את ההתנהגות הראויה של הפרטים ביחסים החוזיים".

כך, נפסק כי "תקנת הציבור" משמעה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה מבקשת לקיים, לשמר ולפתח (בג"צ 693/91 ד"ר מיכל אפרת – הממונה על מרשם האוכלוסין, פד מז(1) 749, 778). תקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר החברתי (ע"א 661/88 חיימוב – חמיד, המוזכר לעיל). הוא מכשיר משפטי באמצעותם מבטאת החברה את "אני מאמין" שלה ובאמצעותה היא יוצרת מסגרות נורמטיביות חדשות ומונעת חדירה של הסדרים נורמטיביים בלתי ראויים למסגרות קיימות (שם).

113. יישומה של תקנת הציבור נעשה בתחומי משפט רבים ומגוונים (ראו גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה 2, בעמ' 371 – 381). יישומה של תקנת הציבור נעשה גם בתחום דיני העבודה, כפי שפסקה כב' השופטת ורדה וירט לבנה, בפרשת מפעל הפיס – גדעון גדות (ע"ב (ת"א) 300851/98; תק' – עב' 2003 (4), סעיף 52 לפסק הדין).

114. לסיכום נקודה זו ייאמר כי מושג "תקנת הציבור" מצוי מעבר לגבולות אי החוקיות של פעולה או מעשה מסוים. מושג זה מתייחס גם לפעולות ומעשים הנחשבים לבלתי מוסריים בעיני אדם מהישוב או שהם פוגעים בסדר הציבורי. מושג תקנת הציבור מתייחס לערכים המקובלים של האדם בחברה תרבותית ומסודרת. מושג תקנת הציבור מבקש ליצור נורמה השוללת מעשה שבאופן מובהק מנוגד לתפיסת עולמינו ולמושכלות ראשונים של צדק וסדר ציבורי כפי שכל אדם בר דעת היה רואה זאת.

115. מר יוסי לוי נבחר למשרה של ראש המועצה הדתית במועצה האזורית מרחבים-בני שמעון. מדובר במשרה ציבורית אשר שכרה משולם מקופת הציבור. עתירת התובע לקבל שכר, לאחר שנקבע בהוראת חוק כי כהונתו פקעה, החל מיום 27/7/04; כאשר התובע ממשיך לבצע עבודתו בלא קבלת אישור הגורמים המוסמכים לכך, כאשר הוא עושה דין לעצמו, נוגדת את תקנת הציבור. עניין זה בא לידי ביטוי בהוראת חוק מחייבת, ולא תישמע טענת התובע כי לא ידע עליה. יותר מכך, התרשמנו כי למרות שהתובע ידע כי כהונתו הסתיימה, הוא המשיך לבצע את תפקידו וזאת מתוך עצימת עיניים לעובדה כי כהונתו הסתיימה (ראה לעניין זה פרק ב' לפסק הדין).

יש לצפות מבעל משרה ציבורית כי ינהג אחרת ויבוא בניקיון כפיים לבית הדין, ולא כך עשה התובע בעניינינו. לפיכך, התנהגות התובע אינה עולה עם הסדר הציבורי ועם תקנת הציבור.

טענת הקיזוז

116. המדינה והמועצה הדתית העלו טענה ולפיה התובע כיהן בעבר בתפקיד סגן ראש המועצה הדתית מיום 1.1.92 עד 31.8.93, וזאת מבלי שהיה לו תקן לכהן בתפקיד זה.

117. הנתבעות סמכו טיעוניהם בעניין זה על קביעתו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט הנדל כתוארו אז), אשר נתן את פסק הדין בערעור שהגיש התובע על גובה הגמלה.

118. עוד טענו הנתבעות, כי מאחר והתובע קיבל שכר למעלה מהשכר שנקבע בהתאם לטבלאות השכר, אשר הגדירו את שכרם של ראשי המועצות הדתיות, הרי יש לקזז את הסכומים העודפים שקיבל ביתר.

119. אלמלא תביעתו של התובע הייתה נדחית היינו מוצאים מקום לדון בטענות אותן העלו הנתבעות.

120. לאור התוצאה אליה הגענו בפסק הדין, אין בידינו כי אם לדחות את טענות לקיזוז.

סוף דבר

121. מכלל האמור מצאנו כי יש לדחות את תביעת התובע, בנוגע לתשלום שכר עבור התקופה השנויה במחלוקת, ולא מצאנו כי יש להשיב לו את הכספים אשר קוזזו מגמלתו.

122. התובע ישלם הוצאות בסך 7,500 ₪ לכל אחת מהנתבעות, וזאת תוך 30 יום, מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, יא' אדר תשע"ג, 21/02/2013, בהעדר הצדדים.

נציג ציבור עובדים מר משה זיכרמן יוחנן כהן, שופט נציג ציבור מעבידים מר ראובן בצרתי