סע 39265-06-11- אושרה תביעה ייצוגית נגד חברת שמירה בגין אי הפרשות לקרנות פנסיה ותגמולים

סע 39265-06-11 אלירן גלעדי נ' חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – באר שבע, יהודית הופמן-גלטנר) 17/12/2012

תנאים לאישור תובענה ייצוגית • תובענה ייצוגית בדיני עבודה • הפרשות מעביד לקרן ביטוח • קרן פנסיה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע ס"ע 39265-06-11 גלעדי נ' חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע "מ ואח' ת"צ 48407-11-11 גלעדי נ' חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע "מ ואח' בפני כב' השופטת יהודית הופמן-גלטנר, סגנית הנשיאה נציג מעבידים מר אורן אהרוני נציגת עובדים גב' פסה מרקוביץ המבקש: אלירן גלעדי ע"י ב"כ עו"ד זוהר יפת ואח' נגד המשיבה: מתייצבת בהליך (משיבה פורמלית): מגישה עמדה בהליך: 1. חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ ע"י ב"כ עו"ד אפרת דויטש 2 . הסתדרות העובדים הכללית החדשה ע"י ב"כ מהלשכה המשפטית של האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות עו"ד מורן פרידמן 3. הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל

החלטה 

1. בפנינו בקשה לאישור תובענה ייצוגית ע"פ חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן: "החוק") בעילה של אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה של עובדים בשמירה ואבטחה במשיבה.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

2. המבקש עבד במשיבה כשומר/מאבטח שתי תקופות עבודה:

א. מיום 4.9.06 עד 10.07 (להלן: "התקופה הראשונה").

ב. מיום 6.5.08 עד 04.11 (להלן: "התקופה השנייה").

3. המשיבה 1 הינה חברה פרטית העוסקת במתן שירותי שמירה ללקוחותיה (להלן: "המשיבה").

4. המשיבה חברה בארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה (להלן: "הארגון הארצי") וההסכמים הקיבוציים בענף השמירה והאבטחה חלים על יחסי העבודה שבין הצדדים.

5. המשיבה הפרישה בגין המבקש הפרשות לקרן ביטוח "כלל חברה לביטוח בע"מ" רק מ- 11/08 ועד לסיום עבודתו בתום התקופה השנייה.

6. ההסתדרות צורפה כמתייצבת בהליך והגישה עמדתה לתיק ביום 12.2.12.

7. הארגון הארצי צורף לצורך הגשת עמדתו לתיק ועשה כן באמצעות המנכ"ל מר פיני שיף.

8. המבקש הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו בתמיכה לבקשה.

מטעם המשיבה הוגש תצהירו של המנכ"ל מר דוד לוי וכן תצהירה של גב' אסתר מזרחי ששימשה כסוכנת לביטוח חיים מנהלים בריאות ואובדן כושר עבודה ובין היתר של המשיבה.

מטעם האיגוד הארצי הצהיר ונחקר מר פיני שיף.

מטעם ההסתדרות נחקר מר יעקב מזמר מזכיר ארצי של איגוד חברות השמירה.

9. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב (למעט ההסתדרות שהגישה עמדה בתיק בלבד).

תמצית טענות המבקש בבקשה:

10. לטענת המבקש, המשיבה לא הפרישה עבורו ועבור עובדיה באופן שיטתי הפרשות לפנסיה ולתגמולים בשיעור 6% בגין כל תקופת עבודתם או חלקה כמתחייב מהוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה והאבטחה מיום 12.7.72 שמספרו 7019/72 בפנקס ההסכמים הקיבוציים (להלן: "הסכם 72").

11. בתביעתו האישית שהוגשה ביום 23.6.11 (תיק ס"ע 39265-06-11) תבע התובע פיצוי בגין אי הפרשות לקופת גמל בשיעור 6% בגין כל תקופת עבודתו היינו הראשונה והשנייה ובסך של 12,344 ₪ (סעיף 29 לכתב התביעה).

12. בכתב ההגנה הודתה המשיבה בזכאותו של המבקש לפיצוי בשיעור של 6% בגין כל תקופת עבודתו הראשונה והשנייה עד ליום 11/08, מועד בו לגרסתה החלה להפריש בגין המבקש הפרשות לפוליסת ביטוח מנהלים בחברת הביטוח "כלל" בשיעור של 5% על פי בקשתו והסכמתו בכתב. (סעיף 54-55 לכתב ההגנה).

13. בכתב ההגנה פרטה המשיבה שיעור שכרו הקובע של המבקש לרבות היקף משרתו וערכה חישוב סכום הפיצוי שזכאי המבקש עבור התקופה בגינה לא הפרישה הפרשות לגמל ובסך של 4,051 ₪.

14. בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (להלן: "הבקשה") לרבות בתביעה הייצוגית ציין המבקש באשר לעילה האישית כי זכאי לקבל מהמשיבה פיצוי בגין חלק הפרשות לקרן פנסיה (תגמולים 6%) ובסך של 4,050 ₪, תוך הפניה להודאת המשיבה בכתב ההגנה. המבקש ציין כי עד להגשת הבקשה לא זוכה בפיצוי.

15. המבקש פרט בבקשה כי בתקופה הרלוונטית לתביעתו ועבודתו,זכויות השומרים והמאבטחים הוסדרו בהסכם 72'.

16. על פי הוראות הסכם 72' חובתה של המשיבה היה לבטח עובדיה בקרן פנסיה "מבטחים" בגין זכויות סוציאליות שונות ובאשר "פנסיה ותגמולים – 5% מהשכר היומי המלא".

כן ציין המבקש בבקשה כי על פי סעיף ד' להסכם 72' זכאי כל עובד לאחר 6 חודשי עבודה (אלא אם הוארכה התקופה לתקופה נוספת – י.ה.) ולאחר שעבר את תקופת הניסיון ונחשב כקבוע, לקבלת כל הזכויות מכח הסכם 72' רטרואקטיבית מיום כניסתו לעבודה.

17. עוד ציין המבקש בבקשה כי על אף שבסעיף יב להסכם הקיבוצי נקבע כי תשלומי המעסיק בגין רכיב הפנסיה והתגמולים הינם בשיעור של 5% משכר העובד, הרי שבהתאם לצווי ההרחבה בדבר הגדלת תשלומים לפנסיית יסוד ולפנסיה מקיפה, הוגדלו התשלומים ברכיב זה לשיעור של 6% משכר העובד.

18. במסגרת הבקשה ציין כי לאור האמור לעיל על המשיבה היה לבטח אותו בקרן פנסיה ולהפריש עבורו לקופת תגמולים ממועד תחילת עבודתו.

נטען כי ההוראות להפרשה לקופת גמל בשיעור 6% ממועד תחילת עבודתו, הינן הוראות הקבועות בהסכם 72' ואין הצדדים יכולים לבקש ו/או להתנות עליהם.

19. לפיכך, ציין כי הוכיח ברמה הלכאורית שקיימת לו עילה תביעה אישית כנגד הנתבעת בגין אי ביצוע הפרשות לקופת גמל ב – 13 חודשי עבודתו בתקופה הראשונה וב – 6 חודשים הראשונים לעבודתו בתקופה השנייה וכי הוא יכול לייצג את חברי הקבוצה בהתאם להוראת סעיף 8(א) לחוק.

20. נטען גם כי המבקש עמד בדרישות הוראת סעיף 4ב(1) לחוק, משהצביע על הנזק שנגרם לו לכאורה בגין אי ביצוע הפרשות לקופת גמל וכימת את הנזק והסכומים הנתבעים בגינם.

21. באשר לעילה הקבוצתית ציין המבקש, כי העריך כי העילות בתביעתו האישית מתקיימות ברבים מעובדי המשיבה ואף אולי בכולם. ככל שידוע לו המשיבה לא פתחה ולא ביצעה הפקדות פנסיוניות מלאות בעבור כל עובדי השומרים והמאבטחים בעבר ובהווה.

המבקש מפנה בבקשה לשיחות שניהל עם שומרים שעבדו עימו ושטענו בפניו כי לא נפתחה להם קרן פנסיה מתחילת עבודתם וחלקם התלוננו שנפתחה קופת גמל רק כעבור שנה ממועד תחילת עבודתם.

המבקש הפנה ל-22 תביעות שהוגשו כנגד המשיבה מטעם שומרים/מאבטחים בבית דין זה והמתנהלות עדיין וב"כ ציין כי קיבל עוד עשרות תיקים כנגד המשיבה שלא הפרישה תגמולים לקרנות פנסיה ממועד תחילת עבודתם (סעיף 68 לבקשה).

22. המבקש הגדיר את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית כעובדי השמירה והאבטחה שהועסקו ואלה שעדיין מועסקים על ידי המשיבה במשך למעלה משישה חודשים, בתקופה שמיום 27.11.04 ועד ליום 27.11.2011 (7 שנים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה) ועד למועד ההחלטה, כשכירים בעבודת שמירה ואבטחה ובעבודת כפיים, ואשר לא הופרשו עבורם תשלומים לקופת התגמולים בקרן הפנסיה מכוח הסכם 72', או שהופרשו להם כספים בחסר, למעט עובדים שעניינם תלוי ועומד בפני בתי הדין לעבודה השונים, או שהוכרע על ידו ועובדים אשר לא חתמו על טופס קבלה וויתור.

לגבי עובדים שעבדו בתקופה שחל בה ההסכם הקיבוצי החדש שנכנס לתוקף ביום 14.7.09 ובמועד זה טרם השלימו תקופת עבודה של שישה חודשים לפחות, יש לחשב את זכאותם להפרשות מתחילת החודש השביעי לעבודתם ואילך.

23. המבקש חישב בבקשתו את הסעד הן בתביעתו האישית והן בתביעה הייצוגית.

24. אין חולק כי על הצדדים חל הסכם 72' וכי המשיבה חברה בארגון מפעלי השמירה. לטענתו הרציונאל שעומד בבסיס הסייג שבסעיף 10(3) לחוק, אינו מתקיים בענייננו. מדובר בקבוצת עובדים חלשים ובמקרה הנדון נראה בבירור שארגון העובדים, אם ישנו כזה, לא דאג לעובדי המשיבה על מנת שהללו יקבלו את הזכויות המגיעות להם על פי הסכם 72' ואם לא תאושר הבקשה, העובד כפרט ישאר קרח מכאן ומכאן, כאשר הארגון הייציג שלו אינו עושה די על מנת לאכוף על המעביד את מילוי הוראות ההסכם.

25. לגרסתו, הבקשה עומדת בתנאי סעיף 8 לחוק היינו מעוררת שאלה מהותית ומשותפת לכלל חברי הקבוצה ויש סיכוי כי היא תוכרע לטובת הקבוצה ומפנה להוראות הסכם 72' החל על כל אחד מעובדי המשיבה ושהועסק במשך למעלה מ- 6 חודשים זכאי להפרשות בשיעור 6% ממועד תחילת עבודתו.

26. נטען כי הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת היא במסגרת תובענה ייצוגית כאשר מדובר בניהול של תובענות מורכבות בריבוי תובעים גם אם הסעד הכספי אינו זהה לכולם. כמו כן ציין כי מדובר בקבוצה מוגדרת של עובדי המשיבה העוסקים בשמירה ואבטחה.

תמצית טענות המשיבה בתגובתה:

27. יש לדחות הבקשה לאור הוראות סעיף 10 (3) לחוק שכן על הצדדים חלים הסכמים קיבוציים כללים בענף השמירה המסדירים את תנאי העבודה של הצדדים. המשיבה אף הצטרפה להסכם הקיבוצי מיום 27.6.11 (להלן: "הסכם האכיפה") עוד בטרם הוגשה הבקשה, והסכם האכיפה לרבות המנגנון שנוצר במסגרתו לצורך אכיפת זכויות העובדים היא הדרך הנאותה להבטחת זכויות עובדים ולא מכשיר התובענה הייצוגית.

28. יש לדחות הבקשה, שכן הוגשה מספר חודשים לאחר הגשת התביעה האישית וכאשר המבקש לא טרח לפנות קודם להגשתה, למשיבה או להסתדרות.

29. נטען כי המשיבה מבטחת את עובדיה בקופות גמל לרבות ממועד תחילת עבודתם ולפיכך לא קיימת במקרה דנן עילה לתביעה ייצוגית.

30. אם לא ביצעה המשיבה הפרשות לגמל בתקופת עבודתו הראשונה של המבקש, הדבר לא נבע מתוך כוונה למנוע ביטוח פנסיוני מהמבקש או מכל עובד אחר, שכן המשיבה ערכה ביטוח פנסיוני לרבים מעובדיה, אשר נתנו הסכמתם וחתמו על הטפסים הנדרשים. כך גם המבקש באשר לתקופת עבודתו מה – 11/08.

אם לא נעשה הביטוח, הדבר נבע מסירובם של העובדים לחתום על הטפסים המתאימים לרבות השתתפותם בהפרשות לתקופה רטרואקטיבית.

31. נטען כי במהלך השנים ובתקופה הרלוונטית (2001-2004) לא ניתן היה לערוך ביטוח פנסיוני לעובד ללא קבלת הסכמתו וללא חתימתו על הצעת ביטוח לפיכך בחלק מהמקרים לא נערך לעובדים שסירבו בפועל ביטוח פנסיוני.

32. בנסיבות בהן עובד סרב לעריכת ביטוח פנסיוני הוא אינו זכאי לפיצוי בגין אי הפקדות פנסיוניות.

33. נטען כי בנושא הנוגע לסירובם של חלק מהעובדים לעריכת הביטוח הפנסיוני, מדובר בקביעה הכרוכה בבירור עובדתי של כל עובד ואין לנהל אותה במסגרת תביעה ייצוגית.

34. המשיבה התקשרה עם סוכנות ביטוח אשר נציגה מטעמה נהגה ונוהגת להיפגש עם העובדים להם נדרשה המשיבה לערוך ביטוח פנסיוני. במהלך כל פגישה בוחר כל עובד את ההסדר הפנסיוני המתאים לו לפי שיקוליו ונתוניו האישיים.

עובדים רבים בוחרים הסדר פנסיוני במסלול של "ביטוח מנהלים".

במסלול זה, על מנת לקבל כיסוי ביטוחי מלא, לרבות בגין פנסיה, מוות ונכות יש לבצע שיעורי הפרשות כדלקמן:

ניכוי מהעובד בשיעור 5%, הפרשות על חשבון המעביד בגין גמל בשיעור 5% וכן הפרשות לרכיב אובדן כושר עבודה עד לשיעור של 2.5% (הפרשות שלא נדרשות בקרן פנסיה).

35. בהתאם לחוות דעת מקצועית שקיבלה המשיבה, הגם ששיעורי ההפרשות לרכיב התגמולים בביטוח מנהלים שונים מאלה הקבועים בהסכם 72' לעניין קרן פנסיה, הרי שהכיסוי הביטוחי של עובדים אלה אינו נופל מזה של המבוטחים בקרן הפנסיה, ואף מיטיב ביחס למסלול של קרן הפנסיה.

36. בחירת העובדים בתוכנית ביטוח מנהלים לרבות האחוזים המוסדרים במסגרתה בא לידי ביטוי בזכות העובד לבחור את התוכנית במסגרת להוראות הדין כיום.

37. ההסכם הקיבוצי בענף השמירה מיום 2.11.08 (להלן: "הסכם 2008") שנכנס לתוקפו ביום 21.6.09 קבע בסעיף 25.2 כי "כל עובד זכאי לבחור, בהודעה מכתב למעסיקו, בקרן הפנסיה בה יהיה מבוטח, לרבות קופת גמל לקצבה, שאושרה על ידי הממונה, ובלבד שתכלול כיסויים למקרה מוות ונכות באותה קופה או בקופה אחרת, והכל בכפוף לאמור להלן".

38. המשיבה בתגובתה אף מפנה להוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסים (קופות גמל) תשס"ה – 2005, (להלן: "חוק הפיקוח") ולפסיקת בית הדין אשר דחה תביעה לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה במצב בו בוצעו הפקדות לביטוח מנהלים ולא לקרן פנסיה, בהתאם לקבוע בצו ההרחבה בענף הבניין.

39. לפיכך נטען כי אף אם קיימת למבקש עילה תביעה אישית בגין התקופה הראשונה או השנייה הרי שהיא נכללת במסגרת התביעה האישית שהוגשה על ידו, טרם הגשת הבקשה ותתברר לגופו של עניין בפני בית הדין ואין כל הצדקה לדון בה במסגרת של תובענה ייצוגית.

40. בנסיבות המתוארות לעיל, הבקשה אינה מעוררת שאלה מהותית של עובדה ומשפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה.

41. "הגדרת הקבוצה" כפי שנעשתה בבקשה היא כוללנית ומבוססת על הערכות שגויות. כמו כן בסעיף 7 לבקשה נטען כי עילת התובענה הייצוגית התייחסה לתביעה בגין אי הפרשות לקרן הפנסיה בסך 6% מהשכר, מכח הסכם 72', אולם בקשתו של המבקש בסעיף 43 לבקשה נוגעת גם לעובדים שעבדו בתקופה בה חל ההסכם הקיבוצי החדש (הסכם 2008 – י.ה) שנכנס לתוקף ביום 14.9.09 והגדרתם כחלק מהקבוצה דינה להידחות, זאת כאשר אין לכלול עובדים אלה במסגרת הבקשה, אלא את עובדי המשיבה אשר הועסקו במשיבה עד למועד בו בוטל הסכם 72'.

42. מכל מקום חישוב בגין עילת הבקשה צריך להיעשות לגבי כל עובד ועובד באופן אישי ובדיקה זו אינה ראויה להיערך במסגרת תובענה ייצוגית.

43. בכל הנוגע לטענתו של המבקש בדבר הפקדות בחסר לכאורה, הרי שמעבר לעובדה כי דין טענות אלה להידחות כמפורט לעיל, בכל מקרה מדובר בחישובים שיצריכו בדיקה פרטנית למי מהעובדים נפתחה קרן פנסיה, מתי, מידע בדבר גובה אחוזי הפקדות, גובה השכר וכו' ומדובר בהליך מורכב ומסורבל שאינו ראוי להתברר במסגרת תובענה ייצוגית.

44. גם גודל "הקבוצה" והסכום הנתבע אינם מתאימים לתובענה ייצוגית.

45. אין מחלוקת כי "הקבוצה" שבשמה מבוקש להגיש התביעה היא הינה קבוצה מוגדרת שניתן לזהותה שמית כעובדי המשיבה ולכן תובענה ייצוגית אינה נדרשת במקרה דנן, על פי פסיקת בית הדין לעבודה.

46. עניינם של כלל חברי הקבוצה לא ייצוגי וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. המשיבה מפנה לעובדה כי המבקש לא טרח לפנות אליה או לארגון העובדים היציג טרם הגשת הבקשה בתביעתו האישית הוגשה מספר חודשים קודם להגשת הבקשה והוסיפה כי מדובר בבקשה שהוגשה בחוסר תום לב ובשיקולים זרים.

תמצית עמדת הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל

47. מדובר בבקשת סרק שהינה חלק מ"שיטה" של הגשת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שכל מטרתה להעשיר את כיסם של המבקש ומי מטעמו.

48. בארגון חברות כ – 90 חברות שמירה ואבטחה.

49. הארגון מקיים קשר רצוף עם ההסתדרות ופועלים בשיתוף פעולה בתחומים רבים לרבות חתימה על הסכמים קיבוציים ענפיים שעניינם הסדרת זכויותיהם של עובדי השמירה והאבטחה לרבות הסכם האכיפה שכל מטרתו להביא להגברת האכיפה של זכויותיהם של העובדים בענף השמירה.

50. אין לאשר את הבקשה שכן מדובר במקום עבודה מאורגן. ניהול הליכים קיבוציים ו/או פרטניים עדיף על ניהול הליך ייצוגי באמצעות המבקש.

תמצית עמדת ההסתדרות

51. על פי החוק מקום בו חל הסכם קיבוצי – אין לאשר תובענה ייצוגית. זכויות אישיות בהסכמים קיבוציים יש לברר במסגרת פרטנית ומכל מקום מוקנה לארגון העובדים שיקול דעת שאין להתערב בו בכל האמור לגבי נקיטה בהליך קיבוצי, לפי טיב המקרה.

52. ההסתדרות פעלה ופועלת לאכיפת הוראות ההסכמים הקיבוציים בדרכים שונות.

53. המבקש במקרה הנוכחי לא פנה להסתדרות קודם להגשת הבקשה ויש לדחות את הבקשה מסיבה זו.

54. ההסתדרות פועל ליישום זכויות העובדים על פי ההסכמים הקיבוציים והראיה הוא ההסכם הקיבוצי הענפי האחרון שנחתם ביום 2.11.08 לרבות הסכם האכיפה.

55. הצדדים להסכם האכיפה קבעו כי במידה ונמצא ליקוי לגבי קבוצת עובדים או לגבי תקופה מסוימת תהיה ועדת האכיפה מוסמכת להורות למעסיק לתקן הליקויים אף אם מדובר בתקופה החורגת מתקופת ההתיישנות. יובהר, כי לעניין התביעה הנוכחית הוסכם על ידי הצדדים על הסכם האכיפה ערב הגשת עמדת ההסתדרות על בדיקת כל הליקויים הנתבעים בתביעה ותיקונם, וככל שימצאו כמבוססים, תוך הארכת תקופת ההתיישנות והתאמתה לתקופת ההתיישנות בתביעה. המשיבה הודיעה על הסכמתה לכך.

המסגרת המשפטית:

 

56. התובענה הייצוגית הינה הסדר ייחודי ויוצא דופן, המאפשר צירופן של תביעות אישיות של תובעים רבים, לא כולם ידועים, לתובענה אחת קולקטיבית וניהולה על ידי תובע מייצג. פסק הדין בתובענה מסוג זה מהווה מעשה בית דין לגבי חברי הקבוצה, אשר אינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312, 323 (1997)).

על תכליתה של התובענה הייצוגית, עמדו בתי המשפט לא אחת (ראו למשל: רעא 4556/94 טצת נ' זילברשץ פ"ד מט(5) 774, להלן- "פרשת טצת") . נעמוד עליהן בקצרה:

התכלית האחת הינה הגנה על זכויות הפרט אשר נפגעות כאשר הוא מוותר על הגשת תובענה מאחר שהנזק שנגרם לו קטן יחסית, ואולם, הנזק לאוסף הפרטים גדול בהרבה, וכך העתירה לבית המשפט הופכת כדאית. התכלית השניה הינה האינטרס הציבורי והצורך לאכוף את הוראות החוק.

עם זאת, טומנת תובענה ייצוגית בחובה סכנות, שכן ההכרעה שניתנת בה מהווה מעשה בית דין כלפי כלל חברי הקבוצה, והיא עלולה לפגוע ביחיד אשר כלל לא היה מודע לקיומה (פרשת טצת).

בשנת 2006, נחקק חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות). החוק קבע כללים אחידים לעניין הגשת תובענות ייצוגיות ואופן ניהולן, כך שהתובענות ינוהלו באופן הוגן וממצה, יובטחו האינטרסים של כלל חברי הקבוצה, ולא רק אלו של התובע הייצוגי, ותתממש זכות הגישה לבית המשפט אף לאוכלוסיות המתקשות לעשות כן (סעיף 1 לחוק).

57. בשלב הדיון בבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית תבחן הערכאה השיפוטית האם עילת התביעה כלולה בתוספת השנייה לחוק; האם הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה על ידי מי ובשם מי "שרשאי להגישה"; האם מתקיימים התנאים המצטברים לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, ובהם אלה: עילת תביעה אישית נגד הנתבע; אופי התובענה "מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה; האם ה"דרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" מצדיקה ניהולה של התביעה כתובענה ייצוגית. ככלל, במסגרת הדיון באישור התובענה כייצוגית, תבוא אף בחינתה של בקשה לסילוק התביעה על הסף, בטענה של היעדר עילה או בטענה שבקשת האישור אינה מקיימת את התנאים לאישור תובענה ייצוגית". (ע"ע 132/10 אילן בוסקילה – סער ביטחון בע"מ ואח' (מיום 3.9.12).

הנה כי כן, בבואנו להכריע בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, עלינו לבחון עד כמה, ואם בכלל, היא עומדת בקריטריונים שהציב המחוקק (עע 247/09 אביב סמוכה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (ניתן ביום 2/3/11).

58. נבחן את הבקשה שלפנינו לאורם של קריטריונים אלה.

59. סעיף 3(א) לחוק קובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראות חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית…"

60. סעיף 4 לחוק מגדיר מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כדלקמן- …"אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם- בשם אותה קבוצה".

סעיף זה, מונה שני תנאים אשר על התובע הייצוגי לעמוד בהם: האחד – עליו להיות בעל עילת תביעה אישית. דהיינו, לא די בהצבעה על פגם שנפל בהתנהלות הצד שכנגד, אלא יש להראות פגיעה אישית, ולו לכאורה, של התובע. התנאי השני – על התובע להראות כי קיימת שאלה מהותית עובדתית או משפטית המשותפת לכלל חברי הקבוצה.

61. סעיף 8 (א) לחוק מונה שיקולים מצטברים אשר על בית המשפט לשקול טרם אישור התובענה הייצוגית, כמפורט להלן –

"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה-

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת..

(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

62. בפריט 10 (3) לתוספת השניה קבוע סייג המתייחס להגשת התובענה ייצוגית כדלקמן:

"(3) בפריט זה –

'תביעה' – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם קיבוצי.

'הסכם קיבוצי' – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957, או הסדר קיבוצי בכתב."

63. אין מחלוקת בין הצדדים כי העילה נשוא הבקשה שבפנינו הינה מתחום דיני עבודה בגינה ניתן להגיש תובענה ייצוגית, כאמור בסעיף 10 לתוספת השניה לחוק שצוטט לעיל.

עילת תביעה אישית וקבוצתית במידת הסבירות הראויה:

64. אמת המידה לעניין קיום עילת תביעה אישית, היא ראיות לכאורה לעילת התביעה וזאת "במידת הסבירות הראויה". עוד נקבע כי על התובע להצביע על קיום עילת תביעה אישית הראויה להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. שאלת קיום עילת תביעה ייצוגית כרוכה בשאלת סיכויי ההצלחה להוכחת אותה עילה (ראו: ע"א 2967/95, מגן וקשת בע"מ נ. טמפו תעשיות בירה בע"מ פ"ד נא(2)312 (1997); ע"ע 629/07, יגאל וירון – תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ (להלן: פסק דין "וירון")).

65. העילה המתייחסת לאי ביצוע הפרשות לפנסיה (רכיב תגמולים) המתבססת על סעיף י"ב(1) להסכם 72' על פיו – "לשם הבטחת התנאים הסוציאליים המקובלים על המעסיק לשלם, מדי חודש בחודשו, ל"מבטחים" או לקרן מוכרת אחרת – אחוזים מהשכר הכולל של העובד לפי הפירוט דלהלן – דמי מחלה – 2.5%. פנסיה ותגמולים – 5% מהשכר היומי המלא."

התשלומים לתגמולים ופנסיה הועלו לשיעור 6% מכוח צו ההרחבה בדבר הגדלת התשלומים לפנסיה מקיפה וצו ההרחבה בדבר הגדלת פנסיית יסוד (ע"ע 420/06 ליאוניד קוגן – כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ מיום 6.5.07).

לטענת המבקש, המשיבה לא מילאה חבותה כלפיו וכלפי עובדים נוספים, כפי שעולה מבקשתו, תביעתו האישית ומתלושי השכר שהוגשו לתיק. כן טוען כי מעולם לא סירב להפריש כספים לקופת גמל.

66. אין מחלוקת בין הצדדים כי בתקופת עבודתו הראשונה של המבקש, המשיבה לא הפרישה הפרשות לקופת גמל כלשהי ובתקופת עבודתו השנייה לא הפרישה הפרשות למשך 6 חודשים ממועד תחילת עבודתו בתקופה זו ביום 6.5.08 אלא רק החל מחודש 11/08 ובשיעור של 5% על פי הודעתה בכתבי טענותיה. מדובר בהפרשה לפוליסת ביטוח מנהלים בחברת הביטוח "כלל" על פי בקשתו של המבקש ובחתימתו (נספח א לתצהירה של מרים מזרחי).

67. עדת המשיבה הגב' אסתר מזרחי אישרה בחקירתה כי המשיבה מפרישה לעובדיה בגין גמל 5% (עמוד 24 לפרוטוקול מיום 01.3.12).

68. לגרסתו של המבקש בסיכום טענותיו, הודעת המשיבה כי הפרישה עבור עובדיה לחברת הביטוח כלל רק 5% (תגמולים) במקום 6% כאמור בהוראות צו ההרחבה מובילה למסקנה כי לכל חברי הקבוצה ישנה עילת תביעה בגין אי הפרשה לקרן פנסיה, לפחות אחוז אחד לכל אחד מהם.

69. עוד הוסיף המבקש, כי הוראות הסכם 72' מורות כי על המעסיק להפריש עבור עובד לקרן פנסיה "מבטחים". מהעדויות והראיות עולה כי המשיבה הפרישה לחלק מעובדיה ואף בעבור המבקש בגין חלק מתקופת עבודתו השניה, לקופת ביטוח "כלל חברה לביטוח בע"מ" ולא ניתן לקבוע כי בקרן פנסיה מדובר ובכך לא יצאה המשיבה ידי חובת הפרשת לקרן פנסיה כמוטל עליה על פי ההסכם הקיבוצי.

70. לפיכך טוען המבקש כי לאור הראיות שהוצגו על ידו, לרבות הודעת המשיבה כי לא הופרשו לתובעים שהגישו תביעתם בבית הדין, הפרשות לקרן פנסיה גם לתקופה רטרואקטיבית למן תחילת עבודתם ובגובה 6%, קיימת ראיה לכאורית משמעותית לטובת אישור הבקשה הן בפן האישי והן בפן הקיבוצי.

71. המשיבה בסיכום טענותיה טוענת כי המבקש פרט עילה חדשה בסיכום טענותיו שלא בא זכרה בבקשה והיא העובדה כי טען לראשונה טענות בנוגע לגובה ההפרשות אשר בוצעו על ידי המשיבה בגין תגמולים (5% במקום 6%) ויש לדחותה מחמת "שינוי חזית".

72. המשיבה מפנה לסעיפי הבקשה (סעיפים 55,56,60,65,66,67,69,101) ולטענתה עדי המשיבה לא נחקרו בסוגיה זו. הגב' מזרחי לא נשאלה מדוע בוצעו הפרשות בגובה 5% במקום 6% ואף המבקש העיד כי בכל שיחותיו עם עובדי המשיבה בנושא בעניין אי פתיחת קרן פנסיה ו/או ביצוע הפרשות רטרואקטיבית לא נוהלה השיחה בעניין גובה ההפרשות. (עמוד 12 לפרוטוקול).

73. המשיבה אף דוחה את טענת המבקש כי ההפרשות לקופת הביטוח "כלל חברה לביטוח בע"מ" במקום לקרן פנסיה "מבטחים", אינן בבחינת מילוי הוראות הסכם 72' (סעיף 5 י"ט לסיכומי המבקש). המשיבה טוענת כי גם טענה זו הועלתה לראשונה בסיכום טענות המבקש, ולא ניתנה לה אפשרות להתגונן כנגד טענה זו.

74. לגרסת המשיבה העילה היחידה העולה מהבקשה ומהתגובה לבקשה, הינה טענת המבקש בדבר אי ביצוע הפרשות לתגמולים בכלל וכן אי ביצוע הפרשות רטרואקטיבית בגין 6 חודשים ראשונים לעבודה.

75. באשר לטענה בדבר "שינוי חזית", לטעמנו יש לדחותה ובחלקה. יצוין כי המבקש ציין בבקשתו כי חלק מעילת תביעתו הינה הפרשות בחסר. טענה זו פורטה בסעיף 74 לבקשה, במסגרת פירוט העילה הקבוצתית.

76. המשיבה בתגובתה התייחסה לטענה זו (עמ' 13-14 לתגובה, לרבות סעיף 33 לתגובה).

מהבקשה ותגובת המשיבה עולה, כי הייתה התייחסות מפורשת לטענת המבקש בדבר זכאותו, לרבות אנשי הקבוצה להפרשות בגובה 6% ולא 5%. ומכוח טענה זו נגזרת התביעה לפיצוי בגין ההפרש בשיעור 1% לתקופת העבודה של כל עובד ועובד מחברי הקבוצה.

77. למותר לציין, כי מעיון בתלושי השכר עולה כי המשיבה אכן ניכתה משכרו של המבקש 5% בגין הפרשות לגמל וכך גם טענה.

78. לפיכך, יש לדחות טענת המשיבה בדבר "שינוי חזית" באשר לטענת המבקש שעניינה שיעור גובה ההפרשות הנגזרת מטענתו בדבר הפרשות בחסר.

79. אולם באשר לטענת המבקש שהועלתה לראשונה בסיכום טענותיו כי אין לראות בהפרשות לקופת הגמל "כלל" כמילוי חובתה של המשיבה להפריש הפרשות לקרן פנסיה "מבטחים" כאמור בהסכם 72 ובצו ההרחבה מכוחו, אנו בדעה כי אין לאשר סוגיה זו כעילה נוספת במסגרת התביעה הנוכחית שכן הטענה לא פורטה בבקשה. המבקש לא טען בבקשתו כל עילה המתייחסת ספציפית להסכם 2008 למעט באשר לשיעור ההפרשות ותקופת ההפרשות.

למעלה מן הדרוש יצויין כי בהסכם 2008 קיימות הוראות ספציפיות באשר ל"הסדר הפנסיוני" לרבות באשר לזהות קופת הגמל ושיעור הפרשות הצדדים.

80. המבקש טוען בבקשתו כי לגבי עובדים שעבדו בתקופה שבה נכנס לתוקף הסכם 2008 וטרם השלימו את תקופת עבודה של 6 חודשים לפחות, יש לחשב את זכאותם להפרשות מתחילת החודש השביעי לעבודתם ואילך. יש לראות הערה זו כחלק מבקשתו ומעילת התובענה הייצוגית. הערה זו מתייחסת הן באשר לתקופת ההפרשות והן באשר לשיעורן בכפוף להוראות ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים באותה עת, היינו הסכם 2008.

81. לפיכך, השאלה המשפטית האם הפרשות לקופת ביטוח "כלל" יש לראותם כמילוי חובתה של המשיבה להפריש בגין עובדיה הפרשות לקרן פנסיה "מבטחים" או לכל קרן מוכרת אחרת כאמור בהוראות הסכם 72 , אינה חלק מהבקשה הנוכחית ודינה להידחות.

82. המבקש הוכיח בסבירות ראויה עילת תביעתו האישית שכן גם המשיבה הודתה כי לא הפרישה עבורו הפרשות לקרן פנסיה בחלק התגמולים בגין תקופת עבודתו הראשונה והשנייה עד ליום 11/08 והודתה בזכאותו לקבלת פיצוי בשיעור של 6% ולו בגין תקופה זו.

83. הוכח לכאורה כי כאשר המשיבה הפרישה הפרשות לעובדיה היה זה בשיעור 5% בלבד בניגוד לצו ההרחבה בדבר הגדלת פנסית יסוד שפורט לעיל בתמצית טענות המבקש. לפיכך הוכחה לכאורה טענת המבקש בדבר זכאותו לשיעור הפרשות בגובה של 6% בכפוף לאמור בהסכמים הקיבוציים שחלו מעת לעת על חברי הקבוצה (שמירה ואבטחה).

84. לפיכך המבקש גם הוכיח בסבירות ראויה בשלב זה כי המשיבה לא הפרישה מלוא ההפרשות לגמל כקבוע בהסכם 72 גם לעובדי שמירה אחרים ובגין כל תקופת עבודתם או חלקה.

85. די באמור לעיל כדי לקבוע כי הוכחה בסבירות ראויה עילת תביעה אישית וקבוצתית כאחד.

האם עילת התביעה עומדת בתנאי הסף הקבועים בסעיף 8 לחוק

86. סעיף 8 (א) לחוק מונה שיקולים מצטברים אשר על בית הדין לשקול טרם אישור התובענה כתובענה ייצוגית.

87. אשר לנושא אי הפרשות לקופת גמל, במספר פסקי דין אישר בית הדין הארצי לעבודה שמדובר בעילה המתאימה לבירור בדרך של תובענה ייצוגית (פס"ד וירון מיום 3.1.11; ע"ע 67/10 יפתח בע"מ – ארז חבושה מיום 14.3.12; ב.ג. מוקד אבטחה בע"מ – סיגל בן שלמה מיום 29.3.11; ע"ע 6540-10-10 יבגני גולוב – אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ מיום 12.1.12).

88. העילה במקרה שלפנינו זהה בעיקרה למקרים שפורטו לעיל.

89. די בכך כדי לקבוע כי עילת התביעה בגין אי ביצוע הפרשות לגמל לעובדים אכן מעוררת שאלה מהותית של עובדה ומשפט לכלל חברי הקבוצה אשר המבקש מבקש לייצג.

90. עוד נדגיש כי יש אפשרות סבירה שהיא תוכרע לטובת הקבוצה.

91. ובאשר לדרך ניהול התביעה, אנו בדעה כי ניהול התביעה בדרך של תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת שבין הצדדים.

92. אנו סבורים כי דווקא העובדה שמדובר במספר רב של תובעים היא הנותנת והיא מהווה שיקול מרכזי לאישור התובענה הייצוגית. העובדים שמדובר בהם הינם קבוצה מוגדרת אשר קיימת אפשרות לאתרה ועל פי הפסיקה אין בכך כדי לדחות התובענה כתובענה ייצוגית. מדובר בקבוצת עובדים אשר ניתן להניח כי רבים ממנה אינם מודעים לזכויותיהם בכל הנוגע להפרשות לקרן פנסיה ושיעורן ונגישותן לערכאות משפטיות, אם בכלל נמוכה ואינה קלה. (ע"ע 638-08 ארז אפרים – גל מעיתון שיווק והפצת עיתונים בע"מ (11.1.11)).

93. כבר נפסק, כי אין צורך שהשאלות המתעוררת ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך כי היסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות, ואין מקום לדרוש מכל עובד להגיש תביעה כספית אישית להוכחת זכאותו העקרונית. אין טעם בהגשת עשרות או מאות ואולי אף יותר תביעות אישיות הנוגעות לאותן שאלות משפטיות עקרוניות שפורט ולעיל (ראה: פס"ד טצת, ופס"ד יגאל וירון).

94. גם גובה סכום התביעה אין בו כדי למנוע הגשת התביעה כתובענה ייצוגית ויש להתחשב בעובדה המרכזית שבפנינו והיא חולשתם של העובדים בענף השמירה ואי מודעות הזכויות המגיעים להם מהמעסיקים ו/או פנייתם למימוש זכויותיהם לערכאות משפטיות.

95. עוד הודגש כי "ברור כי ייתכן שתביעה ייצוגית תאושר גם במקום בו הסעד הכספי הנתבע איננו זהה, ואין בעובדה זו כדי להוות שיקול כנגד ניהול התובענה כייצוגית… העובדה ששיעורו היחסי של הסעד הנתבע הוא זהה וקבוע לכלל העובדים (6% משכרו היומי של עובד) והקלות היחסית שבה ניתן לערוך חישובו של הסעד הכספי האישי לכל אחד מעובדי החברה, מטים את הכף לטובת אישורה של התובענה הייצוגית, ולא להיפך" (ראה עניין אלטרנטיבה שלעיל, לרבות סעיף 41 לפסה"ד והפסיקה שצוטטה שם).

96. הפסיקה כיום דוגלת בגישה המרחיבה לפיה לא נדרש סעד כספי זהה לכל חברי הקבוצה ואין בקיומו של סעד כספי שונה כשיקול מכריע כנגד אישורה של התובענה הייצוגית; ויש להדגיש כי החוק עצמו (סעיף 20) מעניק לבית המשפט סמכות להורות על דרכי הוכחת הזכאות לסעד והנזק האישי לכל אחד מחברי הקבוצה בדרכים שונות, בכפוף לכך שהדבר לא יהווה הכבדה יתרה על ההליך. החוק אף מעניק אפשרות למנות אדם בעל מומחיות וידע על מנת להקל על מלאכתו של בית הדין ולהכריע במישור הטכני, בחישובים ובדרך חלוקתם.

97. לגבי שיעור ההפרשות לפנסיה, אנו סבורים כי מדובר בסעד כספי הניתן לבירור ולחישוב טכני, אשר עומד בדרישות החוק והפסיקה וניתן לאשרו, למרות השוני הכספי בין חברי הקבוצה.

98. בנסיבות אלה ניהול תביעה ייצוגית בעילה הנוכחית היא הדרך היעילה וההוגנת לדעתינו להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, הכל כאמור בסעיף 8 (א)(2) לחוק.

ניהול וייצוג חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב

99. נותר לבחון האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג בדרך הולמת (סעיף 8 (3) לחוק) ובתום לב (סעיף 8 (4) לחוק).

100. טענת המשיבה כי המבקש לא טרח לפנות למשיבה ו/או לארגון העובדים טרם הגשת תביעתו האישית, מספר חודשים קודם לכן ובהיותו מיוצג.

101. אין חולק על כך ואף המבקש העיד כי על אף שעורך הדין ייעץ לו לפנות להסתדרות הוא החליט שלא לעשות כן (עדותו בעמוד 9 ו- 10 לפרוטוקול).

102. אין אנו בדיעה כי יש לדחות את הבקשה רק מטעם זה אם כי על פי הפסיקה המבקש נהג שלא בדרך ראויה ושלא בתום לב עת החליט על דעת עצמו שלא לפנות להסתדרות או למשיבה טרם הגשת הבקשה הנוכחית.

103. בפסק דין הוט (ע"ע 12842-07-10 עו"ד אסף אייל – הוט מערכות תקשורת בע"מ מיום 9.6.11) נקבע כי מן הראוי כי טרם הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית יגיש התובענה המייצג דרישה מוקדמת בכתב למעסיק על כוונתו להגיש הבקשה ויברר עם הנתבע הפוטנציאלי את הפרטים הנדרשים לשם הגשתה.

עוד נפסק כי יש לתת למעסיק, הנתבע הפוטנציאלי הזדמנות נאותה לתיקון המעוות.

הדרישה לפניה מוקדמת נובעת מחובתם של הצדדים ליחסי עבודה ולתובענה הייצוגית להתנהלות ראויה, להגינות ולתום לב, כעולה במצטבר בהוראות החוק.

עוד נקבע, כי לשם הגשמת תכלית הוראות החוק, ככל שבכוונת תובע מייצג לנקוט הליכי תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן ראוי כי יגיש הודעה בכתב לארגון העובדים בדבר כוונתו לנקוט בהליכי תובענה ייצוגית ועילותיה.

104. המשיבה מוסיפה ואף טוענת כי המבקש סרב להגיע לפשרה בתביעתו האישית וללא כל סיבה, כל זאת כאשר היה מודע במועד הדיון המקדמי שבכוונתו להיות תובע ייצוגי, לא גילה דבר והטריח את בית הדין ואת המשיבה לקיים דיון חסר תכלית. (עמוד 6 -7 לפרוטוקול).

105. על פי הפסיקה שצוטטה לעיל, כל שניתן להסיק כי התנאי של פניה מוקדמת למעסיק ו/או לארוגן היציג לא הוצב כתנאי להגשת הבקשה אלא נקבע כי ראוי לפעול כך ולפיכך מחדלו של המבקש אין בו כדי להביא לדחיית הבקשה אולם יש לתת משקל לעובדה זו בבא בית הדין לפסוק הוצאות לזכות המבקש, אם אכן בקשתו תתקבל.

106. המשיבה טוענת טענות נוספות אשר לדעתה מובילות למסקנה כי המבקש פעל בחוסר תום לב. למשל נטען כי אין לכלול כחלק מקבוצת העובדים שעבדו בתקופה בה חלה ההסכם הקיבוצי החדש בענף השמירה (הסכם 2008 – י.ה).

107. הטענה נדחתה בפסק דין זה במסגרת "הגדרת הקבוצה".

108. אף הטענות הנוספות שפרטה המשיבה לדחיית הבקשה בשל התנהלות המבקש אין בהם כדי למנוע ממנו לייצג את חברי הקבוצה, אם אכן תתקבל בקשתו.

109. לפיכך, לא הוכח סיבה סבירה וראויה לשלול מאת המבקש ייצוג חברי הקבוצה.

האם קיום הסכם קיבוצי מאיין את אישור התובענה הייצוגית

110. התכלית העומדת בבסיס סיעף 10 (3) לתוספת לחוק הינה "לעודד הסדרת תנאי עבודה במקום עבודה מאורגן בהסכם קיבוצי ובדךר של הסמכה קיבוצית". (ע"ע 12842-07-10 עו"ד אסף אייל – הוט מערכות תקשורת בע"מ (לא פורסם) 9/6/2011 (להלן: "פסק דין הוט").

111. עלינו לבחון את היקף תחולת הוראת הסעיף הנ"ל כמחסום סטטוטורי בפני הכרה בתובענה ייצוגית במקום עבוד המאורגן.

112. התפתחות הפסיקה בנושא פורטה לאחרונה בפסק דין מפי כב' נשיאת בית הדין הארצי לעבודה, השופטת נילי ארד, בע"ע 132/10 ו – 53083-10-10 אבי אילן בוסקילה ואח' – סער בטחון בע"מ ואח' (מיום 3 לספטמבר 2012) (להלן: "עניין בוסקילה").

113. למען הקיצור, נפרט עיקרי סכום הדברים כפי שקיבלו ביטוי בסעיפים 22-523 לפסק הדין בעניין בוסקילה:

א. "ההלכה הפסוקה כיום, לפיה במקרים בהם חל במקום העבודה הסכם קיבוצי יילקחו בחשבון נסיבותיו של כל מקרה, מאפייניו של ענף התעסקוה המדבור והאם קיימת בו תופעה של הפרה שיטתית של זכויות העובדים, פועלו של ארגון העובדים ודרך התנהלותו ותום ליבו של המעסיק במסגרת התוקפה הרלבנטית ובהליך שקדם לאישור התובענה הייצוגית, באופן שתכליתו של פריט 10 (3) לתוספת לא מתקיימת ולא ממומשת. ועל כן גם לא ניתן לומר כי התנאי השני שמופיע בו, דהיינו שההסכם הקביבוצי מסדיר את תנאי העובדה, אכן מתקיים, זאת כאשר ברור שהמעסיקה אינה מיישמת אותו כלל לאורך כל אותן השנים.

כאן המקום לציין כי יש ליתן את הדעת ברקע הדברים להקשר התעשייתי הכולל בענף השמירה ולבעיית האכיפה של זכויות העובדים בו, ועל רקע זה ליתן את הפרשנות הראויה, בהתאם לנסיבות, של החריג האמור. (ע"ע 67/10 יבטח בע"מ – ארז חבושה מיום 14/03/2012).

ב. הסייג הקבוע בסעיף 10 (3) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות אינו בבחינת הוראה גורפת, כי אם בבחינת טענת הגנה שהנטל להוכחתה, על הטוען לתחולת הסייג.

ג. מפרשנותו התכליתית והלשונית של סעיף 10 (3) עולה כי במקרים בהם לא יושמו בפועלן הלכה למעשה, תנאי העבודה המוסדרים בהסכם הקיבוצי המעגן את הזכות שבמחלוקת, לא יקום המחסום הסטטוטורי מפי אישורה של התביעה לזכות כתובענה ייצוגית, זאת גם אם על הצדדים הסכם קיבוצי, הקובע הוראות המתייחסות במפרוש לעילת התביעה הייצוגית במקום עבודה מאורגן.

ד. המחסום הסטטוטורי שבסעיף 10 (3) לא יקום בנסיבות בהן הוברר כי כי המעסיק העלה לראושנה בחוסר תום לב דבר קיומו של ההסכם הקיבוצי ותחולתו עליו, בעת הגשת הבקשה לאישרו התובענה הייצוגית במטרה "להתחמק מעונשו של ההליך"; או במקרים בהם המעסיק לא הכחיש קיומו של ההסכם אך נמנע במשך שנים רבות מלהחיל בפועל את ההסכם; או אם המעסיק לא יישם, הלכה למעשה, את הוראות ההסכם הספציפיות לעילת התובענה הייצוגית, גם אם יתר הוראות ההסכם יושמו הלכה למעשה, או כאשר מעסיק לא היה מודע כלל לקיומו של ההסכם; או כאשר המעסיק ביקש לחסות בצילו של הסכם קיבוצי, אליו הצטרף לאחר הגשת התביעה.

ועוד זאת. המחסום הסטטוטורי מכוח סעיף 10 (3) לא יקום בנסיבות בהם ארגון העובדים, כצד להסכם קיצובי, אינו אותנטי, או אינו פעיל; או כאשר נמצא כי כי ארגון העובדים היציג לא עשה, ואינו עושה, הנדרש ליישומן בפועל של ההוראות הקיבוציות בהסכם לרבות "באמצעות משא ומתן, לרבות הפעלת כוח ארגוני, ועדותו פריטטיות , בוררויות והגשת תובענה בבתי הדין לעבודה" בהליך קיבוצי.

114. עוד נוסיף, כי בפסק דין וירון התייחס בית הדין הארצי לתמונת העסקה בענף השמירה והגדירה כ"תמונה עגומה". בית הדין ציין כי קיימת תופעה של הפרעה שיטתית וגסה של זכויות עובדים כאשר הסיבות לכך הן רבות, אך הבולטת שבהן היא העדר אכיפה מספקת של חוקי המגן וחוסר מודעות של העובדים לזכויותיהם (פסקה 32 לפסק הדין של כב' השופטת ו. וירט ליבנה).

115. הנה כי כן על מנת שיחול הסייג הסטטוטורי לאישור תובענה כייצוגית, על המעסיק לעמוד בשני תנאים: הזכות הנתבעת צריכה להיות מוסדרת בהסכם הקיבוצי ובנוסף עליו להוכיח שההסכם הקיבוצי הסדיר בפועל את תנאי העבודה.

116. אכיפה בפועל של הזכויות נדרשת על מנת לעמוד בדרישת "ההסדרה בפועל". הסכם קיבוצי המופר באופן שיטתי ולמרות זאת אינו נעקף על ידי נציגות העובדים אינו נחשב להסכם "המסדיר את תנאי עבדות העובדים" כמשמעות הביטוי בסעיף 10 (3) לתוספת לחוק.

117. אנו סבורים כי ככלל יש לאמץ את דרך הפרשנות לפיה אין לאשר קיומן של תובענות ייצוגיות כאשר קיים הסכם קיבוצי החל על הצדדים שכן הדרך העיקרית לבירור סכסוך הנוגע להסכם קיבוצי היא דרך הליך של סכסוך קיבוצי. יחד עם זאת יש חריגים לדרך יישומו של הכלל ואלה מיושמים, כפי שפורט לעיל, כאשר ארגון העובדים נכשל בתפקידו הקיבוצי ואיננו מיישם ו/או אוכף את הוראות ההסכם על הצדדים.

118. כאמור נפסק כי כאשר קיימות ראיות מבוססות לכך, שארגון העובדים אינו פעיל במישור הקיבוצי ואינו נותן מענה לפניות העובדים ואינו דואג ליישומם של הוראות ההסכם על הצדדים הרי שבפועל, אין מדובר בארגון המייצג את העובדים על פי מהותו והינו "פורמאלי בלבד".

119. במקרה שלפנינו, אין חולק כי ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה והאבטחה שחלו על הצדדים בתקופת עבודתו של המבקש הסדירו את חובה של המשיבה להפריש הפרשות לקופת גמל, ולכאורה הוכחה בשלב זה הטענה של הפרשות בחסר.

120. נשאלת השאלה האם הוכיחה המשיבה וההסתדרות כי פעלה לאכיפת זכויות העובדים שמחלוקת. אכן עד להגשת הבקשה הנוכחית לא הוכחה כל פעילות קיבוצית או פעילות יזומה על ידי ההסתדרות לבדיקת זכויות עובדי המשיבה בסוגיה זו וכל שביצעה ההסתדרות הייתה בדיקה פרטנית של מספר מקרים שהופנו אליה.

121. מר יעקב מזמר הציג חוסר ידיעה ואי טיפול ו/או אכיפה יזומה של זכויות העובדים אצל המשיבה ובכך, הניח את הבסיס לכך, שארגון העובדים אכן לא פעל למען מימוש זכויותיהם.

122. מר יעקב מזמר שהעיד מטעם ההסתדרות ושהינו גם נציג ההסתדרות בועדת האכיפה נשאל בחקירתו האם מכיר את הבעיה הקיימת במשיבה בנוגע להפרשות לפנסיה בחסר הוא השיב בשלילה. (עמוד 17 לפרוטוקול).

מר מזמר נשאל: "האם אתה יכול לאשר שבענף השמירה קיימת הפרה שיטתית של זכויות עובדים" והשיב כי: "… בעבר קודם ל – 2005 אחרי המון תביעות משפטיות שאני מכיר באופן אישי הוגשו המון תביעות בגין הפרות זכויות של עובדים. בשנת 2008 נולד הסכם קיבוצי חדש, בשנת 2011 לאור ההסכם שנחתם הוחלט בין ההסתדרות לבין הארגון למנף הנושא ולהרים הסכם אכיפה להסדיר את כל הליקויים שהיו בעבר".

ש. זאת אומרת משנת 2008 אין ליקויים זה מה שאתה יודע

ת. כן. (עמוד 17 ו – 18 לפרוטוקול).

123. כשנשאל העד האם המכיר את התביעה האישית של המבקש, השיב בשלילה (עמוד 19 לפרוטוקול).

124. עדותו של העד כי משנת 2008 אין ליקויים בזכויות העובדים, אינה מתיישבת עם המשך עדותו כי אינו יכול לומר אם הוגשו תביעות על ידי עובדים וכמה תביעות. (עמוד 19 לפרוטוקול).

125. מר מזמר אישר כי במועד עדותו (1.3.12) טרם נערכה על ידי ועדת האכיפה בדיקה אצל הנתבעת. והוסיף כי: "לא יכול לאשר מהם אמצעי האכיפה הנוספים שההסתדרות פועלת לגרום לחברות השמירה לשלם זכויות העובדים".

126. העד הנ"ל אישר כי עד למועד עדותו נערכו בדיקות ל – 4 או 5 חברות מתוך 90 חברות החברות בארגון הארצי. העד הסביר כי מדובר במספר חברות מועט בשים לב למועד בו החלה ועדת האכיפה לפעול ומיעוט המועסקים בה (עמוד 21 לפרוטוקול). העד אף לא יכול לאשר כי המשיבה הגישה הצהרה כלשהי באשר לשנים 2010-2011.

127. מנכ"ל המשיבה מר דוד לוי העיד בפנינו כי לא ידוע לו על תביעות רבות של עובדים לפיצוי בגין אי הפרשות לקופת גמל ,לרבות העובדה כי ידוע לו רק על חלק קטן מהעובדים שהועסקו בעבר הרחוק עימם יש בעיה שכן לא רצו להשתתף בקרן פנסיה או להפריש מכספם לקופת ביטוח מנהלים. העד הנ"ל ציין כי כוונתו ל"עבר רחוק" באיזור של שנים 2005-2006 (עמוד 25 לפרוטוקול). והוסיף כי בשנת 2008 לא הייתה בעיה אלא אם המבקש סירב להפריש הפרשות לקופת ביטוח או לקופת גמל. (עמוד 26 לפרוטוקול).

128. מר לוי ציין כי מדובר במשיבה המעסיקה 3,000 עובדים מתוכם 2,000 עובדי שמירה ואבטחה.

129. מעדותו עולה כי עובדים שסרבו להפריש ממשכורתם כספים לקופת גמל טרם שנת 2008 או לאחריה, לא נפתחה עבורם קופת גמל ובתום שירותם קיבלו את חלק המעביד בין באמצעות תביעה ובין שלא (עמוד 26 לפרוטוקול).

130. אין ספק כי מעביד שאינו מפריש כספים לקופת גמל או מפריש הפרשות בחסר בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי החל עליו ועל עובדיו בתקופה הרלוונטית , מפר את חובתו כלפי עובדיו.

מסקנתנו זו חלה גם באשר להוראות הסכם 2008 בדבר התנאים הספציפיים שפורטו בפרק "ההסדר הפנסיוני" על עובדי השמירה והאבטחה.

131. בפסק דין יבטח בע"מ – ארז חבושה שצוטט לעיל, נפסק מפי כבוד השופטת ו. וירט – ליבנה כי אין חולק כי קיימת חשיבות רבה להסכם הסכם האכיפה משנת 2011 תוך הדגשה כי הסכם זה אינו חל רטרואקטיבית. נפסק כי חשיבותו של הסכם זה הינו העמדת מנגנון אכיפה על המעסיקים בתחום האבטחה והשמירה על מנת לוודא זכויות העובידם אצלם כי אינן מקופחות אולם אין באמור בהסכם זה כדי לסייע לחברות השונות לצורך הגנתם כנגד בקשות להכיר בתובענות כתובענות ייצוגיות, כאשר מדובר בהפרת ההסכמים הקיבוציים בגין שנים עברו.

132. מכל שנאמר לעיל אנו קובעים כי הרציונאל העומד בבסיס הסייג לסעיף 10 (3) לתוספת השניה לחוק מתקיים בענייננו ובנסיבות אלה מסקנתינו היא כי יש להתיר הגשת התובענה הייצוגית בעילה של אי הפרשה לקופת גמל.

הגדרת הקבוצה וההוראות

133. התובענה הייצוגית מאושרת כדלקמן:

א. התובע המייצג הוא אלירן גלעדי.

ב. הקבוצה תיוצג ע"י ב"כ המבקש עוה"ד זוהר יפת.

ג. הקבוצה תכלול את עובדי המשיבה אשר עובדים ו/או עבדו בשמירה ו/או אבטחה ב – 7 השנים או בחלק מ – 7 השנים שקדמו ליום הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית – 27.11.11 ובלבד שעניינם אינו תלוי ועומד בפני בתי הדין העבודה השונים או שהוכרע על ידיו. מדובר בעובדים אשר לא הופרשו עבורם מלוא הכספים לקופת גמל או הופרשו בחסר הכל כאמור בהסכם 72 או בשינויים שפורטו בהסכם 2008, ככל שהוא חל על מי מחברי הקבוצה.

ד. עילת התביעה הייצוגית – אי תשלום הפרשות לקופת גמל לחברי הקבוצה בשיעור מלא על פי הוראות הסכם 72 והסכם 2008 בשינויים המחוייבים. במסגרת התביעה הייצוגית תבדקנה ההפרשות שנעשו בפועל לעומת ההפרשות שבהסכמים הקיבוציים שהיו בתוקף בכל עת, הן באשר לתקופת ההפרשה והן באשר לשיעור ההפרשה.

ה. בהתאם לסעיף 25(א)(1) לחוק, ב"כ המבקש יפרסם הודעות בשני עיתונים יומיים לחברי הקבוצה בשפה עברית, ערבית ורוסית. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום כנגד המצאת חשבונית מס על ידי ב"כ המבקש.

ו. כמו כן ימסור ב"כ המבקש החלטה זו ליועץ המשפטי לממשלה ולממונה הראשי ליחסי עבודה תוך 21 יום.

134. המזכירות תעביר התיק לכבוד נשיאת בית הדין על מנת לקבוע המותב שידון בתביעה הייצוגית ובתביעה האישית.

135. המשיבה תישא בהוצאות המבקש ובשכר טרחת ב"כ בסכום כולל של 5,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד החלטה זו עד לפרעון המלא בפועל.

ניתנה היום, ד' בטבת, 17.12.2012, בהעדר הצדדים.

גב' פסה מרקוביץ נציגת ציבור (עובדים) יהודית הופמן, שופטת סגנית נשיאה מר אורן אהרוני נציג ציבור (מעבידים)