סע 19529-02-11 פיצוי בסך 30,000 ₪ לעובדת שפוטרה בשל הריונה 4 חודשים לאחר תחילת העסקתה

סע 19529-02-11 רומי ששון נ' טקטיקום יתרונות שיווקיים בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – תל-אביב-יפו, אסנת רובוביץ – ברכש) 11/03/2013

פיטורים שלא כדין • פיטורי עובדת בהיריון • שוויון הזדמנויות בעבודה • זכות שימוע לפני פיטורים • עבודת נשים 

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו ס"ע 19529-02-11 11 מרץ 2013 לפני: כב' השופטת אסנת רובוביץ – ברכש נציג ציבור (עובדים) מר יוליוס רודיק התובעת 1. רומי ששון ע"י ב"כ: עו"ד פבל מורוז ו/או עו"ד ליליה שבשאי – הנתבעת 1. טקטיקום יתרונות שיווקיים בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד יפעת יופה

פסק דין

1. האם פוטרה התובעת, לאחר כארבעה חודשי עבודה בשירות הנתבעת, עקב הריונה, תוך הפרת הוראות חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"א -1981 (להלן:"חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה") ובחוסר תום לב, הינה הסוגיה העיקרית המונחת לפתחינו בתיק זה. במידה והתשובה לכך הינה חיובית, עלינו להכריע מה סכום הפיצוי המגיע לתובעת, בשל כך.

תשתית עובדתית כעולה מחומר הראיות ומהעדויות שהוצגו בפנינו

2. התובעת, רומי ששון, עבדה בשירות הנתבעת, חברת טקטיקום יתרונות שיווקים בע"מ, (להלן:"הנתבעת"), החל מיום 11.12.08 ועד למועד בו פוטרה, 10.4.09.

3. ביום 17.11.08 נחתם הסכם העסקה בין התובעת לבין הנתבעת ובו נקבעו תנאי העסקת התובעת בשירות הנתבעת. תפקידה של התובעת הוגדר בהסכם העסקה, נציגת מכירות גיוס בתי עסק להנחות והטבות במעמד החיוב לתוכנית כאל אקסטרה (גיוס בתי עסק).

4. בהתאם לסעיף 4 להסכם העסקה, סוכם כי שכרה של התובעת יהא מורכב משכר ברוטו בסיסי ובנוסף תגמול בהתאם ליעדים שהציבה החברה לגיוס בתי עסק. מתלושי השכר עולה כי שכרה של התובעת הורכב משכר יסוד בסך של 4000 ₪ ובנוסף רכיב עמלות משתנה.

5. התובעת קיבלה, כחלק מתנאי העסקתה, רכב חברה ומכשיר טלפון נייד.

6. התובעת הודיעה למנהלת הישירה שלה, גב' לי כנף לוי (להלן: "הממונה הישירה") על היותה בהריון עוד בשלב ביצוע החפיפה ובשלב מאוחר יותר הודיעה גם למנכ"ל הנתבעת על עובדת היותה בהריון.

7. ביום 5.4.2009 נמסר לתובעת מכתב הפסקת עבודה בו צויין, כמצוטט:

" הריני להודיעך כי עקב המצב הכלכלי במשק ועקב שינויים ארגוניים בחברה אנו מודיעים לך על הפסקת עבודתך בחברתינו החל מהיום. האמור במכתבינו מהווה הודעה מוקדמת, ופיטורייך יכנסו לתוקפם החל מה- 10.4.09…."

8. התובעת נדרשה להחזיר את הרכב שבו השתמשה במהלך תקופת העסקתה, מיד עם פיטוריה, אולם בעלה של התובעת החזיר אותו רק למחרת וזאת לאחר שהנתבעת מסרה לה כי היא שוקלת להגיש כנגדה תלונה במשטרה בעקבות לקיחת הרכב בניגוד לבקשת הנתבעת להשאירו.

תימצות טענות התובעת

9. לטענת התובעת סיפרה היא לממונה הישירה, על היותה בהריון, נוכח העובדה כי שאלה אותך על כך, עוד בשלב החפיפה. לטענת התובעת הממונה הישירה שלה לחצה עליה לספר למנכ"ל הנתבעת, את דבר הריונה. לאחר שעברה התובעת את בדיקת השקיפות העורפית, בהיותה בחודש הרביעי להריונה סיפרה התובעת למנכ"ל כי היא בהריון. לאחר מספר שבועות בודדים פוטרה התובעת, לטענתה ללא שימוע ורק בשל היותה בהריון.

לטענת התובעת פיטוריה היתה תוך אפליה אסורה מחמת מינה ובשל היותה בהריון. כמו כן טוענת התובעת כי פיטוריה נעשו בחוסר תום לב ותוך הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 א' לפקודת הנזיקין ובכך נגרם לה נזק. נוכח האמור התובעת תובעת פיצוי כספי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 10 לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה בכימות כספי של 50,000 ₪ וכן בנוסף פיצוי בגין נזק שלא בממון על סכום של 20,000 ₪.

10. מנגד, טוענת הנתבעת כי עובר למסירת מכתב הפיטורים לתובעת הובהר לה, על ידי מנכ"ל הנתבעת, בעל פה, סיבת פיטוריה, כפי שגם פורט במכתב הפיטורים. לטענת הנתבעת אין כל קשר להריונה של התובעת, לפיטוריה. עוד טוענת הנתבעת כי בארבעת החודשים האחרונים טרם פיטורי התובעת, היו לנתבעת קשיים כספיים והנתבעת לוותה מחברת ויזה כאל מאות אלפי ₪ שהתחייבה להחזירם ב-24 תשלומים חודשיים רצופים, דבר שהעיק על נזילות הנתבעת ולכן נעשו פעולות לצמצום ההוצאות של הנתבעת, לרבות פיטורי התובעת. עוד טוענת הנתבעת כי רצתה להגיש תלונה במשטרה כנגד התובעת בגין לקיחת רכב על ידי התובעת ללא רשות לאחר פיטוריה. כן מדגישה הנתבעת כי רוב עובדיה הינם נשים שרובן היו בהריון, ילדו והמשיכו לעבוד אצל הנתבעת, ללא כל קשר למינן ולמצבן הפיזי.

הראיות העיקריות שהוגשו בתיק זה

11. מטעם התובעת הוגשו שני תצהירי עדות ראשית: של התובעת, ושל בעלה, מר צחי ששון. כמו כן התובעת צרפה תימלול שיחה בינה לבין מנכ"ל הנתבעת, שנערכה ביום בו פוטרה. מטעם הנתבעת הגישו תצהירים, מנכ"ל הנתבעת- מר אלברט הרוש, הגב' לי כנף לוי- הממונה הישירה ועובדות נוספות – הגב' רחלי איפלה, הגב' סיגל ראובן וייל, הגב' אדר שריר יוגב והגב' שרון סקיבה. כלל עדי התביעה וההגנה נחקרו בחקירה נגדית במהלך דיון ההוכחות.

דיון והכרעה

חוק שיוון הזדמנויות בעבודה -המסגרת הנורמטיבית

12. האיסור על פיטורי נשים הרות בשל הריונן מעוגן באופן ספציפי בחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 (להלן:"חוק עבודת נשים") וחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה. הפליה בפיטורים מעבודה של אישה, בשל היותה בהריון, מהווים על פי שיטת המשפט בישראל, שמשפט העבודה הוא חלק אינטגרלי ממנה, ועל פי ערכי היסוד שלה, הפליה אסורה ופסולה, המנוגדת לעקרון השוויון. פיטורים בדרך זו מהווים קיום של חוזה העבודה שלא בתום לב.

13. בתיק ע"ע 363/07, שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ (מיום 26.5.2010) הובאו דברי הנשיא צבי בר ניב שעמד על הפליית נשים כפגיעה בכבוד האדם, כמצוטט:

"עצם הפגיעה בשוויון הסיכוי מהווים פגיעה בשוויון ומהווים הפליה…. חסימת הדרך לתפקיד מסוים- פוגעת בכבודו של אדם באשר הוא אדם; סגירת הדרך בפני אישה באשר היא אישה פוגעת בכבודה כאדם עובד" ראה: דב"ע לג/3-25, ועד אנשי צוות דיילי אוויר – עדנה חזין והוועד המרכזי של הסתדרות הפקידים פד"ע ד 24. גם פרופ' רות בן ישראל בספרה שוויון ההזדמנויות בעבודה ואיסור הפליה, התייחסה לאמור, בזו הלשון:

"המציאות מלמדת כי אפליה של נשים מטעם מין היא פועל יוצא מאפלייתן של הנשים העובדות מטעמים של היריון, לידה, ונשיאה בעול האחריות המשפחתית הכרוכה בגידול הילדים ובטיפול בהם. היא כיום אחד הגורמים המקשים ביותר על שילובן של נשים במעגל העבודה בכלל ועל השוואת מעמדן בעבודה בפרט" . שם, כרך ב' תשנ"ח- 1998, בעמ' 589.

14. סעיף 2 לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה, קובע כך:

"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שיורת הביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות הביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.

15. בדברי ההסבר להצעת חוק שיוייון הזדמנויות בעבודה, נאמר במפורש כי:

"הצעת החוק מושתתת על העקרונות הבאים:

החוק שומר על זכויות נשים הנובעות מהשוני הביולוגי הקיים בין שני המינים. זכויות אלה מתייחסות להריון, שמירת הריון, פריון לידה או הנקה". הצ"ח 1848 תשמ"ז, בעמ' 324.

16. יפים לענייננו דברי בית הדין הארצי בתיק ע"ע 1353/02, מרגלית אפלבוים נ' הולצמן, לט(1) 495:

"לצורך הקביעה שעקרון איסור ההפליה בפיטורים חל גם על אישה בהריון אין אנו נבנים רק מהוראות חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה …. העקרונות שנקבעו בחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה היו כתובים 'עלי ספר' גם בטרם חוקק. לעניין זה יפים דברי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בסוקרו חוקים שונים, לרבות חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, שעניינם העדפה מתקנת לנשים בתחומי חיים שונים, כדלקמן:

"כל חוקים אלה כולם, הם ואחרים זולתם, נועדו בעיקרם להצהיר על דין קיים. חוקים אלה לא יצרו לא את השוויון ולא את הצורך בשוויון בין גבר לאישה; נהפוך הוא: הצורך החברתי להכיר בשוויון הוא-הוא המזין את החוקים והוא הנופח בהם רוח חיים. עקרון השוויון היה לפני החוקים. הוא אבי החוקים……הוא יכול להתקיים גם בפני עצמו, בלי להישען על סעיף בחוקה כתובה, הקובע במפורש את העקרון של שוויון הכל בפני החוק. אצלנו אין סעיף מפורש כזה, לא בחוקה כתובה ואף לא בסעיף "משוריין, של חוק יסוד, ואף על פי כן רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו". ראה: בג"צ 6845/00, איתנה ניב נ' בית הדין הארצי ואח', ניתן ביום 9.10.10).

17. הדברים חודדו גם בפסיקת בית הדין הארצי בע"ע 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ (מיום 26.5.2010) שם נקבע מפי הנשיא אדלר (כתוארו אז), כמצוטט:

" …ראוי לעניין זה להדגיש, כי האיסור על הפליית אישה בפיטורים מטעמי היריון והורות איננו תולדה של הוראות חוק שיוויון הזדמנויות, ואין בית הדין נזקק להוראות חוק שיוויון הזדמנויות, כדי לקבוע את הפסול שבמעשה ההפליה…. הנה כי כן האיסור על הפלייה מחמת הריון חל גם במקום בו לא חל חוק שיוויון ההזדמנויות. הפלייה מחמת היריון הינה בבחינת קיום של חוזה עבודה שלא בתום לב. "

לעניין נטלי ההוכחה

18. על רקע הקושי להוכיח באופן פוזיטיבי שהחלטה מסוימת של מעביד בעניין מהעניינים המנויים בסעיף 2(א)(1)-2(א)(6) לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה, מהווה הפליה אסורה, נקבעו בחוק השוויון ובפסיקה כללים דיוניים מיוחדים לתובענות שעילתן הפרת סעיף 2(א) לחוק. אחד מהכללים הללו, הרלוונטי לעניינו, מצוי בסעיף 9(א)(2) לחוק שזו לשונו:

"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1)…

(2) לעניין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".

19. על פי סעיף זה, במקרה שבו עובד התובע בעילה של הפרת סעיף 2 לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה, מוכיח כי לא הייתה סיבה לפיטוריו התלויה בו, עובר הנטל למעביד להוכיח שלא פעל בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.

20. בפסיקה שפירשה את התנאים בהתקיימם עובר נטל הראיה למעביד על פי סעיף 9(א) לחוק נקבע, כי די ב"ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעביד הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המעביד. ראה: דב"ע נו/3-129, שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481; ע"ע (ארצי) 627/06, אורלי מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח', מיום 16.3.08.

21. על הקשיים המלווים תובעים בגין אפליה בעבודה עמדה ד"ר שרון רבין-מרגליות, בציינה:

"אחד המכשולים הקשים שעומדים בפני תובעים בגין אפליה בעבודה הוא המכשול הראייתי. הקושי הראייתי מתמקד בשתי קטגוריות עיקריות. האחת היא ריבוי המקרים בהם אין לתובע ראיות ישירות להציע לבית הדין. המועמד לעבודה או העובד חשים שהמעביד נהג כלפיהם באופן מפלה, אך אין ראיות ישירות עליהן ניתן לבסס את עילת התביעה. לא הוסגרו לידי התובע, על ידי מקבל ההחלטות, פרטים היכולים להצביע על כך שהשתרבבו להליך קבלת ההחלטות שיקולים פסולים על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אף שתחושתו של העובד היא קשה". ראה: שרון רבין-מרגליות "כיצד מוכיחים את קיומה? המקרה החמקמק של אפליה בעבודה" .

22. יפים לעניינו דברי כב' השופטת וירט-ליבנה בע"ע 627/06, מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח' (מיום 16/03/08):

"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד. אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד (ראו פסק דין פלוטקין, בעמ' 495)רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעביד לסתור את טענות העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות"

האם פיטורי התובעת היו קשורים להריונה?

23. נקדים ונאמר כי לאחר עיון בטענות הצדדים ובפרוטוקול הדיון, לרבות התרשמותנו מהעדויות שנשמעו בפנינו, אנו סוברים כי הריונה של התובעת אכן היווה שיקול במסגרת פיטורי התובעת, כפי שיורחב.

24. בנסיבות המקרה שלפנינו אנו בדעה כי עלה בידי התובעת להביא ראשית ראיה, ואף למעלה מכך בכדי להראות שלא היה במעשיה או בהתנהגותה סיבה לפיטוריה ומשכך הנטל עובר לנתבעת להוכיח כי פיטוריה אינן קשורים להריונה, נטל בו לא עמדה. נטעים טעמינו.

מספר גרסאות של הנתבעת לנימוקי פיטורי התובעת

25. עיון במכתב הפיטורים מעלה כי נימוקי הנתבעת לפיטורי התובעת היו "המצב הכלכלי במשק ועקב שינויים ארגוניים בחברה"(ר' נספח ת/3).

26. עיון בכתב ההגנה מטעם הנתבעת מעלה כי גרסתה בכל הנוגע לנימוקי פיטורי התובעת הם, כמצוטט:

"ביום ה5.4.09 נמסר לתובעת ע"י מנכ"ל החברה, מר אלברט הרוש (להלן:"המנכ"ל") בעל פה סיבות הפיטורין ( צ.ל פיטורים א.ר.ב) כפי שפורטו במכתב הפיטורין מיום ה-5.4.2009" (ר' סעיף 8 לכתב ההגנה).

ובהמשך:

" במעמד מסירת מכתב הפיטורין, הסביר המנכ"ל לתובעת את סיבת הפיטורין כפי שפורטו במכתב הפיטורין וללא קשר לעבודתה ומצבה של התובעת" (סעיף 18 לכתב ההגנה)

ובהמשך:

" הנתבעת תוסיף ותציין כי סיבת פיטוריה הוא עקב המצב הכלכלי במשק ועקב שינויים ארגוניים בחברה וללא כל קשר להיותה של התובעת בהריון." (ההדגשות לא במקור, א.ר.ב).

27. עיון בתצהיר מנכ"ל הנתבעת מעלה כי מצהיר הוא כי נימוקי הפסקת העסקת התובעת הם, כמצוטט:

" אחזור ואדגיש, כי ציינתי בפני התובעת את סיבת הפיטורין וזאת עקב המצב הכלכלי במשק ועקב שינויים ארגוניים בנתבעת כפי שנכתב במכתב הפיטורים במעמד מסירת מכתב הפיטורים. כך שטענתה של התובעת ששאלותיה נותרו ללא מענה באשר לסיבת פיטוריה, בטלים הם. עוד אציין כי בארבעת החודשים האחרונים טרם פיטוריה של התובעת, היו לנתבעת קשיי תזרימי מזומנים והנתבעת לוותה מחברה ויזה כאל מאות אלפי ₪ שהתחייבה להחזירם ב-24 תשלומים חודשיים רצופים, דבר שהעיק על נזילות הנתבעת. כמו כן, הנתבעת בתקופה הנ"ל חרגה בחשבון הבנק שלה ולכן נעשו פעולות לצמצום ההוצאות של הנתבעת ,ביניהן פיטורי התובעת".

(ר' סעיף 6-7 לתצהיר התובעת)

28. עיון בתצהירה של הממונה הישירה של התובעת, מעלה כי בחרה היא שלא להתייחס כלל לנימוקי הפסקת העסקתה של התובעת.

29. ברם, עיון בחקירתו הנגדית של מר הרוש אלברט, מנכ"ל הנתבעת, מעלה כי ישנה גרסה חדשה בכל הנוגע לנימוקי הפסקת העסקתה של התובעת, גרסה שיש לומר, לא בא זכרה לפני כן, לא במכתב הפיטורים לא בכתב ההגנה ולא בתצהיר עדות ראשית מטעם מנכ"ל הנתבעת, כמצוטט:

"… כל השיחה היתה על כך שזה לא כלכלי כי היא הביאה רק 24 חוזים ואחרי זה 20 והיא לא עושה 8 פגישות ביום והתוצאות לא היו. גם בתמליל רואים את זה. היא אמרה שהיא תביא את סופר פארם אבל זה רק סיפורים. אני תמיד לפני שיחה מדבר עם הבן אדם ואז מוציא מכתב, אבל זה לא הנושא פה"

(ר' עמ' 17 שורות 24-28)

30. העובדה שגרסה זו של מנכ"ל הנתבעת לא מצאה את ביטוייה במכתב הפיטורים שנמסר בזמן אמת ולא הופיעה בכתב ההגנה ולא בתצהיר עדותו הראשית שלו ושל שלל העדים שמסרו תצהירים מעוררת יותר מתמיהה, באופן שמקשה עלינו לקבל גרסה חדשה זו, מעבר לעובדה כי מדובר בהרחבת חזית, שאין לקבלה .

31. ערים אנו לדברי מר הרוש לפיה לא רצה לבייש את התובעת ולכן לא מסר גרסה זו עד עכשיו כפי שהסביר בחקירתו הנגדית ( ר' עמ' 20 שורות 1-5). עם זאת, אין אנו יכולים לקבל טענה זו הואיל ובכתב ההגנה ובתצהיר מצא לנכון מר הרוש לכתוב דברים קשים על התובעת ( ר' סעיף 5,21 ו-22 לכתב ההגנה), כאשר סבר שהדברים חשובים ומשכך תמוה ביותר כי גרסה זו לא מצאה את ביטוייה בזמן אמת או לכל הפחות לאחר הגשת התביעה. מעבר לאמור, הנתבעת בכתב ההגנה מסרה גרסה הפוכה, בכתב ההגנה נכתב מפורשות כי הפסקת העסקת התובעת, אינה קשורה לעבודתה של התובעת.

32. מעבר לאמור, הנתבעת לא הציגה ראשית ראיה כי יש ממש בטענה זו או כי האמור היווה נימוק לפיטורי התובעת בזמן אמת, כמפורט.

העדר שביעות רצון מהתובעת- האם היה נימוק להפסקת העסקתה?

33. עיון בחקירתו הנגדית של מנהל הנתבעת מעלה, כמצוטט:

"ש: תוך כדי השתפשפות אתם מנהלים איתו שיחות מוטיבציה?

ת: נכון. לי כנף מנהלת את השיחות והיא מדווחת לי . יש דוח יומי שמגיע לידי. אם הוא סוכן טוב אני מקבל דוחות כל יום, אם הוא סוכן לא טוב זה לא קורה כל יום.

ש: הדוח מגיע למייל?

ת: בפקס ולפעמים גם במייל.

ש: הדוח הזה מגיע מהסוכנים עצמם ולא מהמנהלת?

ת: נכון מסוכנים למזכירה הראשית.

ש. האם התובעת העבירה דוחות?

ת: לא לסירוגין.

ש: במהלך התקופה, דיברו עם התובעת על הדוחות?

ת: בהחלטת המנהלת שלה דיברה איתה וזה מדווח על כך…"

(ר' עמ' 14 שורה 27 ועמ' 15 שורות 1-11)

34. עיון בחקירתה הנגדית של הממונה הישירה של התובעת הגב' לי כנף מעלה, כמצוטט:

"ש: את כמנהלת המחלקה, מדווחת למנכ"ל על הצלחות או כשלונות של העובדים תחתיך?

ת: בוודאי. מדובר בדיווח שוטף, יומי או שבועי, או בטלפון או בשיחות….

……

ש: את יושבת עם המנכ"ל עם המסמכים, טבלאות, הסכמים, הזמנות עבודה?

ת: מוציאים דיווח כמה כל נציג החתים.

ש: הדיווח שאתם מוציאים הוא מהמחשב?

ת: כן.

ש: במחשב יש מידע ביחס לכל עובד ועובד מה הוא עשה ומה לא עשה?

ת: כן.

ש: אתם יושבים על אותם דיווחים ומגיעים למסקנות לגבי כל עובד ועובד?

ת: יכול להיות.

ש: האם את מביעה עמדה לגבי העובד אם הוא טוב או לא או שיש לפטרו?

ת:זה לא החלטה שלי, אלא של המנכ"ל.

ש: שאלתי על עמדתך?

ת: אני מראה תוצאות ואנו דנים על זה ומי שמחליט זה המנכ"ל. יכול להיות שאני אומרת מה דעתי.

ש: לאחר שאת אומרת את דעתך, את מעדכנת את העובדים ומזהירה אותם?

ת: במידה ולא משיגים תוצאות, בוודאי, זה נאמר לעובדים בשיחת טלפון או בפגישות. זה עבודה שלי השוטפת, זה לא קשור לפגישה שלי עם המנכ"ל לגבי התוצאות.

ש: שאת משוחחת עם העובדים , האם את מבצעת תרשומות?

ת: ישיבות מעקב מתבצעות אחת לשבוע, וכל הנתונים נרשמים בטבלה שמוצגת בחדר ישיבות, איפה שאנו מנהלים את הפגישה". (עמ' 24 לפרוטוקול).

ובהמשך:

ש: האם המלצת לפטר את התובעת בגלל היעדים הנמוכים?

ת: לא.

ש: מנכ"ל מתעדכן ממך ביחס להצלחות העובדים, מתי אם את זוכרת עדכנת אותו לגבי חוסר הצלחה של התובעת?

ת: ממש לא זוכרת.

ש: לא זוכרת מה היתה התגובה שלו?

ת: לא.

ש: האם הצעת למנכ"ל לתת הזדמנות נוספת לתובעת?

ת: לא זוכרת.

ש: האם הוא שאל אותך על כך?

ת: לא זוכרת" (ר' עמ' 26 שורות 1-12).

35. עיון בחקירתה הנגדית של הגב' אדר שריר יוגב, מעלה, כמצוטט:

"ש: יש ישיבות שבהם מדברים מנהלי מחלקות על הצלחה של העובדים מי פחות ומי יותר?

ת: אני מתנהלת מול המנכ"ל שלי ולו אני מדווחת מה שצריך.

ש: האם את מקבלת הנחיות ממנכ"ל ביחס לעובדים שלא מצליחים להביא "סחורה" מה צריך לעשות איתם, שיחות מוטיבציה, מכתבי התראה?

ת: אני והמנכ"ל מתייעצים.

לשאלת בית הדין:

ש: איך זה בא לידי ביטוי לעובדים אחרי שהתייעצתם?

ת: אם צריך אני משוחחת ואומרת לו שצריך להשתפר, מה שכל מנהל היה עושה.

(ר' עמ' 22 שורות 19-28)

36. עיון בתשתית הראייתית בתיק זה מעלה כי הנתבעת לא הציגה דוחות של התובעת בדבר עמידתה ביעדים ו/או אי עמידתה. לא הוצג כל מסמך ממנו עולה כי אכן התובעת לא עמדה ביעדים והנתבעת אף לא הציגה יעדים של עובדים אחרים שעבדו בתפקידי שטח דומים לתובעת והמשיכו לעבוד שיש בהם כדי להסיק כי התובעת לא עמדה ביעדים. כמו כן, לא נאמר, לא בתצהיר מנכ"ל הנתבעת ולא בתצהיר הממונה הישירה של הנתבעת כי היתה שיחה ו/או שיחות אל מול התובעת בה ציינו בפניה כי יש חוסר שביעות רצון מתיפקודה ו/או כי אינה עומדת ביעדים וכי עליה להשתפר.

37. מסמכים אלו לא הוצגו ומשכך הנתבעת לא הרימה עת נטל הראיה המוטל על כתפיה בכל הנוגע לטענותיה, בדבר העדר שביעות רצון מתיפקוד התובעת.

38. זה המקום לציין כי עיון בחקירתו הנגדית של מנכ"ל הנתבעת מעלה כי נוהג הוא לתת לעובדיו הזדמנות להשתפר:

"ש: לא ראיתי שנקבעה תקופת ניסיון, היא התחילה לעבוד בלי תקופה ניסיון?

ת: כשעובד מתחיל לעבוד מה שחשוב זה שהוא מביא תוצאות. אנו נותנים לו עוד הזדמנות ועד הזדמנות. המטרה שלנו שבמשך הזמן הוא ישתפשף בעבודה. ולכן אנו נותנים לו אורך רוח, מכיוון שזה המחויבות שלנו אל מול לקוחות כאלה

ש: כמה זמן אתה נותן להשתתף.

ת: אנו נותנים לו חודש ראשון להשתפשף ועוד חודש ועוד חודש- פעם זה יכול להימשך 3 חודשים ופעם 5 חודשים, תלוי ברצינות שלו. כשרואים שאפשר להתקדם איתו והוא מתקדם אנו נותנים לו לעבוד.

ש: תוך כדי השתפשפות אתם מנהלים איתו שיחות מוטיבציה?

ת: נכון…"

(ר' עמ' 14 שורות 18-27).

עיון בתשתית הראייתית מעלה כי מנכ"ל הנתבעת לא פעל בהתאם, בכל הנוגע לתובעת.

39. ערים אנו לכך כי בתימלול שצרפה התובעת לתצהירה בנוגע לשיחה שנערכה בינה לבין מנכ"ל הנתבעת ביום בו פוטרה, התובעת אומרת כי היתה לה שיחת טלפון עם הממונה עליה שבוע וחצי לפני פיטוריה והיא אמרה לה כי "המצב לא טוב וזאת בחודש שהיה לי הכי טוב". אולם ראשית מדובר בתימלול באיכות נמוכה ביותר שאינו משקף את כל השיחה נוכח איכותו הגרועה ומשכך אין אנו נותנים לו משקל רב , עם זאת עולה ממנה כי השיחה שנערכה לא תאמה את מצב הדברים בפועל. מעבר לאמור, גב' לי כנף כלל לא איזכרה שיחה זו בתצהירה ו/או בחקירתה הנגדית ומשכך אין אנו יכולים לדעת את תוכנה המלא. מעבר לאמור, גם אם היתה שיחה אחת שבוע וחצי לפני הפיטורים הרי שלא ברור מדוע לא ניתנה לתובעת הזדמנות לשנות את דרכה כפי שהצהיר מנכ"ל הנתבעת, שזו דרכו באופן רגיל. יתרה מזאת, הנתבעת לא הציגה דוחות של עובדי שטח אחרים בכדי לבחון את היחסיות של רכיב העמלות של התובעת אל מול עובדים אחרים שנשארו לעבוד בשירות הנתבעת ו/או את הדוחות של התובעת במהלך כל תקופת העסקתה כדי שנוכל לבחון האם אכן מדובר בירידה משמעותית בתיפקודה של התובעת . משלא הוצגו דוחות אלו יפעל הדבר לחובת הנתבעת.

מעבר לאמור, אנו מקבלים את עדותה של התובעת, שלא נסתרה, לפיה באותה שיחה בסמוך לפיטוריה, הציעה לה מנכ"ל התבעת לעבוד כפרילנסרית עד למועד הלידה. הדבר עולה מהתימלול וגם מחקירתה הנגדית של התובעת שעומדת בקנה אחד עם תצהירה בנדון. האמור סותר את טענות הנתבעת מכל וכל, בכל הנוגע להעדר שביעות רצון מהתובעת.

אנו מקבלים גם את טענת התובעת כי השיחה נשוא התימלול הנדון, נעשתה לאחר מסירת מכתב הפיטורים, כפי שנפרט בהמשך. משכך נימוק זה, גם אם עלה במסגרת אותה שיחה אינו רלווונטי לנימוקי הפיטורים, הואיל ועלה לאחר הפיטורים.

40. גם עיון בתלושי השכר של התובעת מעלים כי אין שינוי דרמטי בכל הנוגע לרכיב העמלות בכל תקופת העסקתה. הנטען בסיכומי הנתבעת בדבר מספר החוזים הנמוך של התובעת, לא הוכח ולא הוגשה כל ראיה בנדון. משכך אין אנו מקבלים טענות אלו של הנתבעת שנטענו רק בכתב סיכום הטענות ללא כל ראיה שתומכת באמור.

41. נוכח האמור, אנו קובעים כי לא הוכח בפנינו כי התובעת לא עמדה ביעדים ו/או כי היה קיים העדר שביעות רצון מתיפקודה של התובעת, שהוביל לפיטוריה.

האם הוכח מצב כלכלי קשה ו/או שינוי ארגוני כנימוק לפיטורי התובעת

42. לאחר שעיינו בכל התשתית הראייתית ושמענו את כלל העדים לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת הנתבעת בכל הנוגע לנימוקי הפיטורים כפי שהוצגו במכתב הפיטורים.

43. עיון בסעיף 6-7 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת מעלה כי לצורך הוכחת טענתו בדבר נימוק פיטורים בשל מצב כלכלי במשק, צירף הוא כרטיסים מהנה"ח של הנתבעת בנוגע להלוואה שנלקחה על ידי הנתבעת מחברת ויזה כאל במאות אלפי שקלים שהנתבעת התחייבה להחזירה ב-24 תשלומים חודשים, דבר שפגע בנזילות של הנתבעת וכי חרגה בחשבון הבנק שלה ולכן נעשו פעולות לצמצום הוצאות הנתבעת, ביניהן פיטורי התובעת.

44. אין בידינו לקבל טענה זו של הנתבעת. ראשית, עיון בנספחים אלו מעלה כי ההלוואה מויזה כאל נעשתה רק בחודש 7/09 ולכן אין לה כל רלוונטיות למועד הפסקת העסקתה של התובעת, שהיה בחודש 4/09. שנית, חלק מהמסמכים אותם הציגה הנתבעת בקשר לטענתה בדבר מצב כלכלי, הם מחודש יולי 2009 ואינם רלוונטיים. מעבר לאמור, הנתבעת מציגה באופן חלקי מסמכים אלו כאשר רואים שיש שינויים משמעותיים ביתרות הכספיות של הנתבעת בכל תקופה ולכן אין במסמכים חלקיים אלו כדי לשקף את מצבה הכלכלי של הנתבעת. מעבר לאמור, מכתב הפיטורים מדבר על מצב כלכלי במשק ולא מצב כלכלי של הנתבעת, שכלל לא הוכח בהקשר של הנתבעת.

45. מעבר לאמור, עיון בחקירתו הנגדית של מנכ"ל הנתבעת מעלה כי בכל הנוגע להלוואה שלקח העיד:" לקחנו הלוואה מויזה כאל כדי לקדם את הפרויקט שלהם.." ר' עמ' 15 שורות 25-26. דבר שמעיד דווקא על התפתחות עסקית עתידית.

46. עיון בחקירתו הנגדית של מנהל הנתבעת כמו גם חקירת עובדים נוספים מעלה כי למעט פיטורי התובעת לא היו פיטורים נוספים:

"ש: אנו מדברים מ12/08 ועד 4/09. בתקופה קצרה זו איש מעובדי הנתבעת לא פוטר?

ת:.. אני לא יכול לענות האם פיטרתי עוד אנשים באופה תקופה . אנו יכולים להציג נתונים אלו." (ר' עמ' 16 שורות 8-9)

47. ערים אנו כי מנכ"ל הנתבעת ציין כי במסגרת השינויים הארגוניים פוטר עובד נוסף – " היה לי סגן אלוף במילואים… הוא עלה לי הרבה כסף, ולכן הוא פוטר ואני לקחתי את תפקידו של ניהול המחלקה, עד היום, זה היה בסמוך לפיטורי התובעת" (ר' עמ' 19 שורות 6-8). אולם אין באמור לטעמינו כדי לבסס מצב כלכלי ו/או שינוי ארגוני, ראשית מדובר בטענה חדשה שעלתה רק במסגרת החקירה הנגדית, שנית, לא הוצגה כל ראיה בדבר מועד הפיטורים של אותו עובד ו/או על גובה משכורתו. מעבר לאמור מדובר על עובד בכיר שאינו אקוויוולנטי בתפקידו לתובעת.

48. הדבר מתחדד גם מעדותה של הגב' אדר שריר יוגב:

" ש: מישהו פוטר מהמחלקה שלך בתקופה זו?

ת: לא"

(ר' עמ' 22 שורות 4-5)

וכן מעדותה של הגב' לי כנף:

" ש:האם בתקופה ההיא מישהו פוטר מהמחלקה שלך חוץ מהתובעת?

ת : לא שזכור לי "

(ר' עמ' 23 שורה 28 ועמוד24 שורה 1)

49. בהקשר זה נציין כי אנו מבכרים לקבל את עדות התובעת שלא נסתרה על פני עדות מנכ"ל הנתבעת בכל הנוגע לכך שהנתבעת קיבלה עובדת בתפקיד זהה לתפקידה שלה, כשבוע לפני פיטוריה. עיון בסעיף 38 לתצהירה של התובעת, מעלה:

" עלי לציין כי שבוע שלפני שפיטרו אותי התקבלה לעבודה בחורה חדשה בשם לי, בתפקיד זהה לשלי, כאשר המנכ"ל טען באזניי שאני הרבה יותר מוכשרת ממנה" . עיון בחקירתה הנגדית מעלה כי תצהירה לא נסתר בנקודה זו ( עמ' 4 שורה 21).

50. מנגד, עיון בחקירתם הנגדית של מנכ"ל הנתבעת ושל הממונה הישירה מעלה כי לקו הם בשיכחה בכל הנוגע למועד קבלת הגב' לי, שבוע לפני פיטורי התובעת, מנכ"ל הנתבעת העיד בנדון :

ש: בתקופה הזו כמה גויסו? ת: אולי גוייסה עובדת אחת או יותר" (עמ' 14 שורות13-15) והגב' לי העידה בנדון: "ש: כשבוע לפני שהתובעת פוטרה התקבלה עובדת בשם לי? ת: אני לא זוכרת מתי. ש: יתכן שהיא התקבלה לעבודה שהתובעת עבדה? ת: יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. אבל היא עבדה אצלנו"" (ר' עמ' 23 שורות24-27)

51. גרסת התובעת בנדון הופיעה בתצהיר עדותה הראשית, כך שלא היתה כל מניעה מטעם הנתבעת להציג גרסה ברורה וחד משמעית המלווה במסמכים המעידים על מועד תחילת עבודתה של הגב' לי, אולם הנתבעת בחרה שלא להציג תשתית ראייתית זו והימנעות זו של הצגת ראיות בנדון תפעל לחובתה.

52. משכך אנו קובעים כי שבוע לפני שפיטרו את התובעת הנתבעת קיבלה לעבודה בחורה חדשה בשם לי, בתפקיד זהה לזה של התובעת, ומטעם זה גם אין לקבל את טענת הנתבעת כי התובעת פוטרה בשל מצב כלכלי ו/או שינוי ארגוני.

53. נוכח האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראייתי הנדרש כדי להוכיח כי פיטורי התובעת קשורים לנימוק כלכלי ו/או ארגוני.

המועד בו ידעה מנכ"ל הנתבעת על הריונה של התובעת.

54. עיון בכתב הסיכומים שהגישה הנתבעת מעלה כי נטענה טענה לפיה מר הרוש ידע בסמוך לתחילת העסקת התובעת, על דבר היותה התובעת בהריון. אין אנו מקבלים טענה זו הואיל והיא אינה עולה בקנה אחד עם תצהירו של מר הרוש בעצמו.

55. עיון בסעיף 4 לתצהירו של מר הרוש מעלה כמצוטט:" התובעת הודיעה לי מספר שבועות לפני פיטוריה על דבר היותה בהריון". גם עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי מר הרוש לא שינה את גרסתו בנדון והעיד: "מתי התובעת הודיעה לך על ההריון? ת: כמה שבועות לפני השיחה. אני לא זוכר בדיוק" (ר' עמ' 20 שורות 7-8).

56. גם עיון בתצהירה של הממונה הישירה על התובעת, הגב' לי כנף מעלה כי אין בו כל אמירה לפיה היא סיפרה למר הרוש על היותה בהריון כל מה שהצהירה בנדון: "התובעת סיפרה לי בתור היותי המנהלת הממונה עליה על היותה בהריון וביקשה ממני לא לספר זאת לאף אחד לרבות למנכ"ל הנתבעת. אמרתי לתובעת שמן הראוי שתודיע על דבר הריונה למנכ"ל הנתבעת…" גם שנשאלה בנדון במסגרת עדותה העידה שהיא לא זוכרת אם היא סיפרה או לא סיפרה למר הרוש על היות התובעת בהריון ( ר' עמ' 26 שורת 22-23 לפרטיכל הדיון מיום 17.1.13).

57. נוכח האמור אנו מקבלים את גרסת התובעת לפיה הנתבעת ומר הרוש ידעו על הריונה זמן קצר לפני פיטוריה ( ר' סעיף 7 ו-26 לתצהיר התובעת). סמיכות הזמנים בין מועד הידיעה על הריונה של התובעת לפיטוריה מחזק את מסקנתינו כי פיטורי התובעת היו קשורים להריונה.

לעניין השימוע

58. לטענת התובעת לא נערך לה שימוע עובר לפיטוריה (ר' סעיף 18 לכתב התביעה וסעיף 34 לתצהיר התובעת). עוד טוענת התובעת כי מכתב הפיטורים נמסר לה לפני שהוקלטה השיחה בינה לבין מנכ"ל הנתבעת.

59. מנגד טענה הנתבעת כי מסרה לתובעת את נימוקי הפיטורים עובר לפיטורים וכי השיחה ביניהם נערכה לפני הוצאת מכתב הפיטורים.

60. הלכה פסוקה היא כי אין כלל הבחנה, לעניין הצורך בקיום שימוע והיקף זכות הטיעון, בין מעסיק ציבורי, מעסיק פרטי ומעסיק שהוא גוף דו מהותי (ראו ע"ע 415/06 דני מלכה נ' שופרסל בע"מ, מיום 15.7.2000).

61. לאחר ששמענו את כלל העדים ועיינו במכלול מארג הראיות אין אנו מקבלים את טענת הנתבעת בנדון.להלן נימוקינו.

62. ראשית עיון בסעיף 17-18 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת נטען כי :"במעמד מסירת המכתב, הסביר המנכ"ל לתובעת את סיבות הפיטורין."

עיון בסעיף 6 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת מעלה,כמצוטט:

"אחזור ואדגיש, כי ציינתי בפני התובעת את סיבת הפיטורים וזאת עקב המצב הכלכלי במשק ועקב שינויים ארגוניים בנתבעת כפי שנכתב במכתב הפיטורים במעמד מסירת מכתב הפיטורים, כך שטענתה של התובעת ששאלותיה נותרו ללא מענה באשר לסיבת פיטוריה בטלים הם" .

לפי גרסה זו השיחה נערכה בד בבד עם הגשת מכתב הפיטורים ודי בכך כדי לקבוע כי לא היה הליך של שימוע כדין לתובעת.

63. בחקירתו הנגדית, מסר מנהל הנתבעת גרסה שונה, כמצוטט:

" ש: שהתובעת הגיעה לפגישה איתך המכתב היה מוכן?

ת: לא היה מוכן. קודם כול שוחחתי איתה לשמוע את הצד שלה, החלה לספר סיפורים לשמחתי היא העבירה תמלול, כל השיחה היתה על כך שזה לא כלכלי … אני תמיד לפני שיחה מדבר עם הבן אדם ואז מוציא מכתב, אבל זה לא הנושא פה" (ר' עמ' 17 שורות 22-28).

למותר לציין כי תצהיר מנכ"ל הנתבעת וחקירתו הנגדית בנדון, אינם יכולים לדור בכפיפה ולכן אין אנו מקבלים את גרסת מנכ"ל הנתבעת בכל הנוגע לשימוע.

64. מנגד, עיון בתצהירה של התובעת אל מול חקירתה הנגדית בנדון מעלה גרסה עקבית.

65. עיון בסעיפים 31-39 לתצהיר התובעת מעלה, כמצוטט:

" אציין כי את ההודעה בדבר פיטוריי קיבלתי בערב חג, יום לפני יציאת כל החברה לחופשת פסח של כחודש ימים. אציין כי באותו היות נערכה כוסית לכל המשרד, בה חולקו מתנות… אציין כי איש לא דיבר איתי לפני הפיטורים, לא נערך לי שימוע, איש לא הסביר לי מדוע אני מפוטרת מעבודתי. בתום הרמת הכוסית יצא אליי המנכ"ל, הזמין אותי לחדרו והוא הושיט לי מכתב. קראתי אותו, ובו היה כתוב שאני מפוטרת. התחלתי לבכות שאלתי אותו למה אני מפוטרת, מה עשיתי ואז הוא התחיל לספר לי כל מיני סיפורים…"

עיון בחקירתה הנגדית של התובעת באותה נקודה, מעלה, כמצוטט:

" .. הוא לא דיבר איתי על תפוקה נמוכה. אני נכנסתי למשרד, נתנו לי מכתב, לא דיברו איתי. לפני כן עמדתי בחוץ במשך שעתיים , שכולם אכלו ושתו עבור הרמת כוסית של חג פסח שאני בהריון. אף אחד לא דיבר איתי בכלל. ואז אמרו לי להיכנס למשרד… זה מזכיר לי את ההשפלה שעברתי ולכן אני מאד נרגשת.

ש: חוזרת על השאלה

ת: הוא לא הבהיר לי, הוא נתן לי מכתב שבמכתב היה כתוב- ת/3 'עקב המצב הכלכלי במשק…' הוא לא הסביר לי הוא נתן לי מכתב. לאחר שהוא נתן את המכתב, אני הקלטתי את השיחה, שהיתה לאחר שקיבלתי את מכתב הפיטורים

ש: באותו מעמד ניהלתם שיחה ? כן הוסברה לך סיבת הפיטורים?

ת: לא. הוא נתן את המכתב ולא הסביר. לאחר מכן אני שאלתי, הוא הציע לי לעבוד בצורה אחרת כפרילנסר ההצעה שאני מדברת בתימלול בעמ' הראשון בשורה 2 והשיחה התקיימה על הצעה זו ולהמשיך כפרילנסר. אני מנסה להבין שהוא מציע לי לעבוד במתכונת אחרת…

(ר' עמ' 3 שורות 16-28.)

יצויין כי גרסת התובעת לא נסתרה ואף עומדת בקנה אחד עם תצהירו של מנכ"ל הנתבעת.

66. משכך אנו מבכרים לקבל את גרסת התובעת על פני גרסת מנכ"ל הנתבעת בנדון ואנו קובעים שלא נעשה הליך שימוע וכי מכתב הפיטורים נמסר לתובעת לפני השיחה שהוקלטה.

כמו כן אנו מקבלים את טענת התובעת כי אכן לא השתתפה בהרמת הכוסית. יצויין כי אף מנהל הנתבעת אודה בכך בחקירתו הנגדית:" היא ישבה בחוץ בזמן הרמת הכוסית והיא לקחה את המפתחות ולכן אמרתי לעובדת שלי ללכת אחריה … " (ר' עמ' 18 שורות 17-18)

67. עולה איפוא מהראיות כי נפלו פגמים בכך שלא נערך לתובעת הליך שימוע כדין: היא לא קיבלה זימון מראש לשימוע ולא קיבלה פירוט העילות נשוא השימוע, לא נערך פרוטוקול שימוע.

68. קיטונות של דיו נכתבו כבר בכל הנוגע לזכות השימוע שהיא מכללי הצדק הטבעי. זכותו הראשונית של העובד לדעת מהן הטענות המועלות נגדו ובהתאם לתת תגובתו להן, להציג את נקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות החלטתו:

"זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתינו המשפטית, ומקום של כבוד שמורה לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר – עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי חידוש חוזה עבודה. ודוק. זכות הטיעון אינה מטבע לשון, אין לראות בה "טקס" גרידא, שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתינו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להפגע מההחלטה."

(ע"ע 1027/01, ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל מיום 7.1.2003, עמ' 4 וכן ראה ע"ע 300085/98, פאדיה חדאד נ' עיריית מעלות תרשיחא מיום 2.1.2000 וכן דב"ע 231-3/98, ישראל גלבוע נ' מדינת ישראל עבודה ארצי לב(2) 139).

69. אשר על כן אנו קובעים כי הנתבעת לא קיימה כנדרש את זכות השימוע. הנתבעת לא הודיעה מראש לתובעת כי עליה להיערך לשימוע וכי היא חשופה לפיטורים, נימוקי השימוע לא הובאו בפניה לפני אותה שיחה, ולמעשה לא ניתנה לה כל הזדמנות אמיתית להשמיע את דבריה כראוי.

תצהירים נוספים שהוצגו

70. חלק מקו הגנתה של הנתבעת היה כי היא מעסיקה עובדות נוספות רבות בהריון שלא פוטרו ואף חזרו לאחר חופשת לידתם ולצורך כך העידה מספר עובדות.

71. אין באמור כדי להועיל לנתבעת הואיל ואנו בוחנים כל מקרה באופן ספציפי ולפי נסיבותיו.

72. מעבר לאמור במקרה דנן מדובר על תובעת שעבדה 4 חודשים בתפקיד שטח. עיון בתצהירים שהוגשו בתיק זה בנקודה זו מעלים כי הגב' רחלי איפלה, שהצהירה כי במהלך עבודתה ילדה את ילדתה השניה וכי יצאה לחופשת לידה של 3 חודשים שלאחריה חזרה לעבוד אצל הנתבעת -עבדה תקופה ארוכה משישה חודשים וכי משמשת היא כמזכירה במשרד ואינה עובדת בתפקיד שטח. כך גם בכל הנוגע לגב' סיגל ראובן שהעידה כי ילדה במהלך עבודתה בנתבעת, גם היא עובדת עם ותק של מספר שנים שעובדת בתפקיד ניהולי במשרדי הנתבעת ולא בתפקיד שטח. כך גם לגבי הגב' לי כנף לוי, וגם לגבי הגב' אדר שריר יוגב. בכל הנוגע לגב' שרון סקיבה אכן מדובר על עובדת שעבדה תקופת עבודה קצרה אולם לא בתפקיד שטח, אלא בתפקיד מנהלת פירסום ושיתופי פעולה.

זה המקום לציין כי מנכ"ל הנתבעת נשאל בנוגע לאמור והעיד:

" ת: עובד שטח צריך להגיע למקומות, להיכנס לבתי עסק לשכנע אנשים.

ש: ככל שאישה מתקדמת עם הריונה, אני מניח שתפקודה לא יהיה מושלם? ת: ממש לא. אני יכול להביא שתי עובדות שבהריון שעבדו בשטח ולהביא את התוצאות שלהן. ….

ש: הזכרת שתי עובדות שהיו בהריון כעובדי שטח, מה שמותיהן?

ת: לי כנף שהפכה להיות נציגה מנהלת, היא ילדה פעמיים ואיני זוכר את שמה של העובדת הנוספת…" (ר' עמ' 16 שורות 12-21).

יש לציין כי עיון בתצהירה של הגב' כנף מעלה כי אין כל התייחסות מטעמה כי היתה עובדת שטח אלא הצהירה היא כי היא עובדת מ-2.9.02 בתפקיד מנהלת מועדון כאל אקסטרה בנתבעת ולא הוגש כל תצהיר של אותה עובדת שטח נוספת ו/או פירוט בנדון.

משכך הנתבעת לא הציגה ראיה כלשהי של עובדת שהיתה בהריון, בטרם מלאו לה שישה חודשי עבודה, שעובדת בעבודת שטח, שהיא קבוצת הייחוס להשוואת המצב אל מול התובעת. הימנעותה מהבאת ראיה זו, פועלת לחובתה ומחזקת את מסקנתינו כי פיטורי התובעת קשורים להריונה .

במקרה דנן, לא ניתן להתעלם מסמיכות הזמנים בין ההודעה של התובעת על הריונה ובין המועד בו התקבלה ההחלטה על פיטוריה.

73. מכלל האמור לעיל התרשמנו כי התובעת הביאה די ראיות כדי להעביר את נטל הראייה לשכם הנתבעת. מנגד לא עלה בידי הנתבעת להרים את הנטל הנדרש ממנה להוכחת טענותיה. התוצאה הינה כי קובעים אנו שהתובעת פוטרה עקב הריונה.

74. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי פיטורי התובעת נעשו בשל הריונה, תוך שהנתבעת מפלה את התובעת בשל הריונה, תוך הפרת הוראות סעיף 2(א)(5) לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה.

הסעד בגין פיטורים שלא כדין

75. משקבענו כי פיטורי התובעת היו קשורים להריונה, הרי שנעשו הם בניגוד לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה.

פיצויים עונשיים ו/או פיצויים סטטוטורים ללא הוכחת נזק מכוח חוק שוויון הזדמנויות

76. סעיף 10(א)(1) לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה מעניק לבית הדין סמכות לפסוק פיצוי לפי שיקול דעתו, לרבות פיצוי גם עבור נזק שאינו ממוני לעובדת שפוטרה פיטורים מפלים (ובענייננו בגין הריונה), בשיעור שיראה לו בנסיבות העניין וזאת תוך השארת מלוא שיקול הדעת בידי ביה"ד באשר לסכום הפיצויי שיפסק, כמצוטט:

"לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי –

(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח, ללא הוכחת נזק;

(2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו להוציא צו כאמור יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע, ולגבי פיטורים הנובעים מצמצומים בעבודה גם את הוראותיו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים. הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

77. על מטרת הפיצוי העונשי עמד בית הדין הארצי בדב"ע נו/3-129, שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג, פד"ע לג 481 כדלקמן:

"החוק בענייננו קבע במפורש שניתן לפצות גם על נזק שאינו נזק ממון.

יש הרואים בו התרת פסיקת פיצויים עונשיים. פרופ' פרנסיס רדאי…רואה בכך קנס אזרחי. היא מציינת, כי נדירים המקרים בהם ניתנת לעובדים זכות לפיצויים ללא נזק ממון, ובכל המקרים הכוונה היא להרתיע את המעביד באמצעות קנס אזרחי מפעילות בלתי רצויה. לדעתה המטרה של סעיף 10(1) היא מתן פיצויים עונשיים על עצם העבירה על החוק. והיא מוסיפה:

"לעניין ההרתעה, יש חשיבות מוגברת לפסיקת פיצויים משמעותיים לאור הסייגים לתרופת האכיפה בסעיף 10(2). לעניין הפיצוי לקורבן האפלייה, מעבר לנזק הממון נובע הנזק מעצם האפלייה נגדו, הפוגעת בכבודו כאדם עובד. אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפלייה, החוק יהפוך לאות מתה, כי ללא הרתעה כלכלית ולאור הסייגים בעניין תרופת האכיפה, לא יהיה סיכוי למנוע מעשי אפלייה בשוק העבודה באמצעות ההבטחות של החוק…

כדי שיושגו מטרות החוק, צריך לחזק את סעד האכיפה ולהפוך אותו לסעד עיקרי… עם זאת, מתן פיצויים משמעותיים כלכליים ועונשיים גם הוא יכול להפוך את האפליה בניגוד לחוק לבלתי כדאית".

78. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 549/08 סלאנגו קריסטליין נ' אינה חי (מיום 7.7.2010):

"באשר לתביעת הפיצוי, אזי – עילות איסור ההפליה על פי סעיף 2 לחוק השוויון ככל שמדובר בפיטורים, הינן מקרה פרטי של פיטורים בחוסר תום לב.

במקרה של פיטורים בחוסר תום לב בכל הנוגע לעילת הפיטורים, להבדיל מהליך הפיטורים, פסקנו בעבר כך:

"משעובד פוטר שלא כדין, ללא צידוק עילתי ובהליך לא ראוי, מתעוררת שאלת הסעד לו הוא זכאי …

באשר לסעד הפיצוי, כאן יש להבחין בין פיצוי בגין נזק ממוני ופיצוי בגין נזק שאינו ממוני." (ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב – רבקה אלישע, ניתן ביום 27.2.2008, עמ' 36, להלן- עניין אלישע).

79. כשאנו מביאים בחשבון את הפגיעה בתובעת, אשר בשל הפרת חוק שוויון ההזדמנויות נותרה בלא עבודה כשהיא בהריון, וכשאנו מביאים בחשבון את העובדה שבהתנהגותה של הנתבעת היה חוסר תום לב, הן בעצם הפיטורים, העדר שימוע והאופן בו נותקו יחסי עובד ומעביד ומנגד את גובה שכרה של התובעת ואת תקופת העסקתה, דעתנו היא שאכן מוצדק לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי לפי החוק, אך לא בסכום המרבי.

יצויין כי חלק משיקולינו בכל הנוגע לחוסר תום לב קשורים לעובדה שהנתבעת מצאה לנכון להלין את שכר עבודתה האחרון של התובעת, כעולה מתצהיר מנכ"ל הנתבעת ( סעיף 9). יצויין כי התובעת לא תבעה בכתב תביעתה בגין רכיב ההלנה.

80. אשר על כן, לאור האמור לעיל ובהתאם לתכליתו של חוק שיווויון הזדמנויות בעבודה מחד, תוך לקיחה בחשבון את תקופת העסקתה של התובעת מנגד, הגענו לכלל מסקנה כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצויים בגין נזק שאינו ממוני בגובה 30,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד הגשת התביעה לתשלום.

81. התובעת תובעת גם פיצוי נוסף בגין נזק שלא בממון ע"ס 20,000 ש"ח, כשבהקשר זה היא מציינת כי נאלצה לעבוד במאפיה כדי להקטין את נזקיה.

82. אכן חוק עבודת נשים אינו חל על התובעת נוכח תקופת העסקתה הקצרה ולכן התובעת אינה זכאית אוטומטית לפיצוי נשוא סעיף 9 לחוק עבודת נשים, אשר אינו חל בענייננו. אולם אי תחולת חוק עבודת נשים על פיטורי התובעת, אינו גורע כהוא זה מהאיסור על פיטורי עובדת בהריון עקב הריונה, גם אם היא מועסקת במקום העבודה פחות משישה חודשים הן מכוח חוק שיוייון הזדמנויות בעבודה והן מכוח עיקרון השיוויון בדין הכללי וחובות תום הלב החלות על מעסיק.

83. אולם במקרה דנן התובעת תבעה בנוסף רכיב של פיצוי בגין נזק שלא בממון. עיון בתביעתה מעלה כי אין בו כל תביעה בכל הנוגע לפיצוי הממוני. מעבר לאמור התובעת לא הציגה כל ראיה בדבר השתכרותה עד למועד לידתה וזאת למרות שהעידה כי עבדה במאפיה. הפיצוי שפסקנו בהתאם לחוק שיוייון הזדמנויות בעבודה כולל בתוכו פיצוי לא ממוני. משהתובעת לא תבעה רכיב ממוני אין אנו מוצאים לנכון , בנסיבות העניין לפסוק לה פיצוי נוסף בגין נזק שאינו ממוני ומשכך עילת תביעתה בנדון, נדחית.

סוף דבר:

84. הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום פיצוי בגין הפרת הוראת חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה בגין נזק לא ממוני : 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

85. כל יתר תביעות התובעת- נדחות.

86. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 7,000 ₪, שישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

87. ניתן להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין.

ניתן היום, כ"ט אדר תשע"ג, (11/03/2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים, מר יוליוס רודיק אסנת רובוביץ – ברכש, שופטת