סע 12432-12-10 יהולומית בן זהב נ' ביומטריקס בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – ירושלים, דניאל גולדברג) 06/01/2013

העברת עובד מתפקידו • שוויון הזדמנויות בעבודה • עבודת נשים • חופשת לידה • פיטורים שלא כדין

בית דין אזורי לעבודה בירושלים ס"ע 12432-12-10 6 ינואר 2013 בפני כב' השופט דניאל גולדברג

נ.צ (עובדים) מר מיכאל בר און

נ.צ (מעבידים) מר אהוד חביב

התובעת: יהולומית בן זהב

ע"י עוה"ד גבריאל פרידמן

 –

 הנתבעת: ביומטריקס בע"מ

ע"י עוה"ד ידידיה מלכיאור

פסק דין 

1. התובעת, גב' יהלומית בן זהב, הועסקה אצל הנתבעת החל מיום 8.1.07 ועד ליום 4.6.10, מועד בו פוטרה.

2. הנתבעת עוסקת בפיתוח ובייצור של ציוד רפואי ליחידות טיפול נמרץ, לחדרי ניתוח ולפרוצדורות פולשניות, אותו היא משווקת לבתי חולים ולמוסדות רפואיים אחרים.

3. לאחר פיטוריה הגישה התובעת תביעה זו לפיצויים בשל טענותיה כי פוטרה ללא הליך שימוע וכי פיטוריה נגועים בהפלייתה מחמת מין ומחמת היותה אם, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות").

העובדות

4. התובעת התקבלה לעבודתה אצל הנתבעת והועסקה אצלה בתפקידים שונים במחלקת התפעול.

5. בעת קבלת התובעת לעבודה היא הייתה אם לילד אחד.

6. תחילה עבדה התובעת בתפקיד של מתאמת יצוא ולוגיסטיקה. בהמשך, שימשה התובעת כאחראית שילוח יצוא ויבוא, תפקיד אותו מילאה רוב תקופת עבודתה.

7. תנאי עבודתה של התובעת הוסדרו ב"הסכם עבודה אישי" (ללא ציון תאריך חתימה של הצדדים) (להלן: "הסכם העבודה"). סעיף 3.1 להסכם קובע כי:

"3.1 העובד יועסק בתפקיד כאמור במבוא להסכם זה או בכל תפקיד אחר עליו תחליט הנהלת החברה מעת לעת."

8. הממונה הישירה על התובעת הייתה גב' ענבל דבוש, מנהלת מחלקת התפעול. בענייניים כספיים הקשורים לעבודה מול המשלחים (הצעות מחיר, עמלי מכס, עבודה מול רשויות המדינה), הייתה התובעת כפופה לסמנכ"ל הכספים, מר אסף קלונר.

9. התובעת עבדה חמישה ימים בשבוע בין השעות 8:00- 15:30 ופעם אחת בשבוע עד השעה 18:30.

10. אין מחלוקת כי התובעת החסירה שעות עבודה בגינן לא הופחת שכרה.

11. במהלך תקופת עבודתה שהתה התובעת בשתי חופשות לידה. הראשונה מיום 14.1.08 עד ליום 27.4.08 (להלן: "חופשת הלידה הראשונה"). השנייה, מיום 31.10.09 עד ליום 7.2.10 (להלן: "חופשת הלידה השנייה").

12. במהלך תקופת חופשת הלידה השנייה מילאו יתר עובדי מחלקת התפעול את המטלות שביצעה התובעת.

13. כעולה מן העדויות, הפרקטיקה של החלפת עובדי הנתבעת ששהו בחופשות מחלה, לידה או שירות מילואים, בעובדים אחרים המועסקים אצל הנתבעת (בדרך כלל מאותה מחלקה), הייתה שכיחה ובדרך כלל לא נקלטו על ידי הנתבעת עובדים חדשים זמניים לצורך מילוי מקום של עובדים נעדרים כאמור.

14. אין מחלוקת שביום 19.1.10 נקלטה עובדת חדשה (ששמה לארה) למחלקת התפעול שהחליפה את התובעת בתפקידה.

15. אין מחלוקת שהתובעת לא הוחזרה לתפקידה הקודם לאחר ששבה לעבודתה מחופשת הלידה השנייה ביום 7.2.10 (קיימת מחלוקת בין הצדדים אם התובעת נותרה ללא תפקיד מוגדר כטענתה, או שמא הוגדר לתובעת תפקיד חדש של "פקידת תפ"י (תכנון פיקוח וייצור). לטענת התובעת, לאחר ששבה מחופשת הלידה השנייה היא נדרשה לבצע מטלות תיוק שונות ואריזת קרטונים במחסן).

16. אין מחלוקת שבחלק מתקופת עבודתה של התובעת לאחר שובה מחופשת הלידה השנייה (תקופה של שלושה שבועות עד חודש וחצי), החליפה התובעת זמנית עובדת אחרת במחלקה בשם סיגל, ששהתה בחופשת מחלה, בתפקיד פקידת תפ"י.

17. אין מחלוקת שביום 12.4.10 נפצעה התובעת ובעקבות זאת נעדרה מעבודתה עד ליום 2.5.10. במהלך ההיעדרות של התובעת חזרה סיגל, אותה החליפה זמנית התובעת, לתפקידה הקודם. בהתאם לעדותה של התובעת המקובלת עלינו, עם חזרתה של סיגל לעבודתה היא נותרה "ללא תפקיד".

18. ביום חזרתה של התובעת לעבודתה (3.5.10) היא שוחחה עם גב' דבוש וביקשה כי הנתבעת תחזירה לתפקיד הקודם. התובעת ציינה כי אם אפשרות זו אינה באה בחשבון, היא מעדיפה שיפטרו אותה מעבודתה. בהתאם לעדותה של גב' דבוש, המקובלת עלינו, התובעת ביקשה שתסייע לה בקבלת מכתב פיטורים.

19. ביום 4.5.10 התקיימה ישיבה שכונתה "ישיבת שימוע" בה נכחו התובעת, גב' דבוש וגב' עדינה גולן, חשבת השכר בנתבעת. במהלך הישיבה רשמה גב' גולן פרוטוקול שצורף כנספח א' לתצהיר הנתבעת, שזה נוסחו:

"שימוע ליהלומית בן זהב

ענבל: מאז שחזרת מחופשת לידה מרגישים שמאבדים אותך אולי בגלל שינוי התפקיד שפחות התחברת אליו.

כרגע אי אפשר להציע לך את התפקיד הקודם שלך ואין תפקיד פנוי אחר שיכול להתאים לך.

יהלומית: מסכימה לכל מה שאמרת. רציתי את תפקידי הקודם ולא ניתן לקבלו חזרה, ולכן אולי הגיע הזמן לדחוף אותי החוצה.

ענבל: לאחר ששמענו אותך נקבל החלטה ונודיע לך."

20. ביום 5.5.10 נמסרה לתובעת הודעה מוקדמת על פיטוריה, אשר על פי המכתב ייכנסו לתוקף ביום 4.6.10.

21. אין מחלוקת שיום עבודתה האחרון בפועל של התובעת היה 24.5.10, לאחר שהנתבעת הודיעה לתובעת שהיא מוותרת על המשך עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת.

22. ביום 23.5.10 או בסמוך לכך, בעת שהתובעת ישבה בחדר האוכל, פנה אליה מנכ"ל הנתבעת והעיר לה על כך שהיא ישבה מעבר לזמן ההפסקה וביקש ממנה לחזור לעבודתה. לטענת התובעת הדבר נעשה בנוכחות עובדים נוספים והיא חשה פגועה ומושפלת.

23. ביום 24.5.10 נערכה שיחה בין התובעת למר קלונר ומנכ"ל הנתבעת בנוכחות גב' דבוש. כאמור, מועד זה היה יום עבודתה האחרון בפועל של התובעת לאחר שגב' דבוש הודיעה לתובעת כי הנתבעת מוותרת על המשך עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת.

24. אין מחלוקת שבעקבות האירוע בחדר האוכל ביום 23.5.10 והשיחה שנערכה עם התובעת ביום 24.5.10 שלחה גב' דבוש הודעת SMS לתובעת שנרשמה בזה הלשון (הודעה מיום 24.5.12, שעה 21:52, שצורפה לתצהיר התובעת):

"אני ממש לא מבינה על מה הכעס שלך עלי.

הרגשתי שעשו איתך עול מהחזרה שלך מחופשת הלידה וכל הזמן ניסיתי לקבל תשובות מיאיר לגבי סיבת החלפת תפקידך ולא קיבלתי תשובה ברורה. לאחר שהבנתי שמה שאת רוצה זה לצאת מהעבודה הלכתי ודאגתי שתקבלי את הכל. ניסיתי גם לשחרר אותך מיד ושיאיר ישלם לך חודש על חשבונו אבל הוא לא הסכים. לאחר שראיתי שכל העבודה שאני נותנת לך זה תיוק וכן לאחר הצעקות של יאיר עליך בחדר אוכל שכנעתי את יאיר לשחרר אותך. למרות שביקשתי ממנו שאני יודיע לך הוא דרש שהוא רוצה לדבר איתך בנוכחות אסף ואיתי ידעתי שהוא רוצה לעלות את מה שקרה בחדר אוכל אבל לא ציפיתי לשיחה של היום

הכוונה שלי היתה באמת לשחרר אותך

לכן אני ממש לא חושבת שמגיע לי היחס של ההתעלמות שלך והכעס עליי

אבל אני מקבלת זאת כי אני יודעת שיצאת מאוד פגועה מביומטריקס ובצדק.

אני רק מאחלת לך הרבה הצלחה בהמשך ומכל הלב."

25. אין מחלוקת שהנתבעת שילמה לתובעת פיצויי הפיטורים, דמי ההודעה המוקדמת וזכויותיה בהתאם לתקופת העבודה.

התביעה

26. התובעת טוענת כי בפיטוריה נפלו פגמים אלה:

א. הפלייה מחמת מין ומחמת היותה אם.

ב. היעדר שימוע.

בגין הפגמים הנטענים מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין וכן פיצויים בגין נזק לא ממוני על פי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה

העדים

27. מטעם התובעת העידה התובעת עצמה. מטעם הנתבעת העידו גב' דבוש, מנהלת התובעת, מר אסף קלונר, סמנכ"ל הכספים בנתבעת וגב' עדינה גולן, חשבת השכר בנתבעת.

טענות הצדדים

28. להלן עיקרי טענות התובעת:

א. על מעביד מוטלת חובה כלפי עובדת שחוזרת מחופשת לידה לתת הזדמנות הוגנת להוכיח את עצמה בתפקיד אותו מילאה לפני צאתה לחופשת לידה.

ב. הנתבעת לא הייתה רשאית שלא להחזיר את התובעת, עם חזרתה מחופשת הלידה, לתפקיד אותו ביצעה לפני צאתה לחופשת הלידה. בכך שהנתבעת לא החזירה את התובעת לתפקיד אותו ביצעה לפני צאתה לחופשת לידה, הפרה הנתבעת את חובתה לתת לתובעת הזדמנות להוכיח את עצמה בתפקיד אותו ביצעה לפני צאתה לחופשת הלידה.

ג. חובת המעביד כלפי עובדת השבה מחופשת לידה כוללת יצירת תנאים בהם העובדת תרגיש בטוחה כי תשוב למקום עבודתה באותם תנאים שהתקיימו ערב יציאתה לחופשת לידה. לפיכך, גם במקרה שבו העובד או העובדת, שהחליפו את העובדת יולדת, הינם טובים יותר ומקצועיים יותר מן היולדת, אין מקום לאפשר פיטורי העובדת החוזרת מחופשת לידה, שכן אלמלא ההיריון והלידה לא הייתה מתאפשרת החלפה זמנית זו ולא הייתה סיבה שלא להמשיך לו העסיק את העובדת כפי שהועסקה טרם יציאתה לחופשת לידה.

ד. הנתבעת לא ערכה לתובעת שימוע לפני ההחלטה להעביר אותה מתפקידה. בהתאם לפסיקה אין המעביד יכול לשנות באופן חד צדדי את תפקיד העובד. משהדבר נעשה מיד לאחר חזרתה של התובעת מחופשת לידה עולה החשש כי הדבר נעשה בגין יציאתה לחופשת לידה.

ה. פיטוריה של התובעת ושינוי תפקידה נעשו על רקע מין ו/או הורות ועל כן הם מנוגדים לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. הנתבעת שינתה את תפקידה של התובעת בגין מינה ו/או היותה אם, השפילה אותה ולא נתנה לה עבודה של ממש, ככל הנראה בכוונה לגרום לתובעת להתפטר, או שלא להתנגד לפיטוריה.

ו. השימוע שנערך לתובעת ביום 4.5.10 נעשה אך למראית עין, כדי לצאת ידי חובה, מבלי שניתנה לתובעת הזדמנות אמיתית לשכנע את המעביד שלא לפטר אותה. כך, ניתנה לתובעת התראה קצרה בת יום אחד לפני השימוע ולא נמסר לה פירוט הטעמים העומדים בבסיס השימוע. לא נאמר לתובעת מהן התוצאות האפשריות של השימוע. על אף שהיה ברור לנתבעת כי התובעת רוצה לחזור לתפקידה הקודם הדבר לא נשקל אחרי השימוע שכן דובר בהחלטה מוגמרת.

ז. טענות הנתבעת בדבר תפקוד לקוי לכאורה של התובעת נטענו בעלמא ללא כל ביסוס.

ח. התובעת עמדה בנטל הראשוני המוטל עליה להוכיח עילה לכאורה לקיומה של התנהגות פסולה מצד הנתבעת. בזמן אמת לא היו טענות לגבי תפקוד התובעת- לא בשימוע, לא בהודעת הsms ששלחה גב' דבוש לתובעת ולא בתיעוד של הנתבעת.

ט. טענת הנתבעת לפיה הוצע לתובעת תפקיד קבוע כלשהו אינה נכונה ואינה מבוססת.

29. להלן עיקרי טענות הנתבעת:

א. התובעת טוענת כי לא נערך לה שימוע כדין בזמן בו היא מאשרת כי היא זו שביקשה ויזמה את פיטוריה על מנת "שלא תצא בידיים ריקות".

ב. טענת התובעת כי הופלתה על רקע הורות אינה מתיישבת עם העובדה שהיא נקלטה לעבודה בהיותה אם ועם העובדה כי מדובר בחופשת לידה שנייה של התובעת בעבודתה אצל הנתבעת. התובעת אישרה כי עת חזרתה מחופשת הלידה הראשונה הנתבעת לא פגעה בה על רקע היותה אם.

ג. התובעת לא הצביעה וממילא לא הוכיחה קיומה של ההפליה הנטענת על ידה על רקע מאפייניה הייחודיים- היותה אם או אישה ולא הוכיחה כל קשר סיבתי בין ההפליה הנטענת ובין היותה אם.

ד. אין כל קשר בין שינוי תפקידה של התובעת ובין איזה ממאפייניה הייחודיים. עניין שינוי תפקידה של התובעת נדון עם התובעת עוד טרם יציאתה לחופשת לידה לאור תפקודה הלקוי. פיטורי התובעת נבעו מיוזמתה של התובעת.

ה. יציאת התובעת לחופשת לידה שנייה לא גרמה כל שינוי מבחינת מאפייניה הייחודיים של התובעת, מין ו/או הורות, שבגינם טוענת היא כעת שהופלתה.

ו. התובעת נעדרה והחסירה מאות רבות של שעות עבודה (536 שעות) אך הנתבעת גילתה הבנה לצרכי התובעת ולא ניכתה משכרה של התובעת כל סכום בגין היעדרויות אלה.

ז. היקף הפעילות של הנתבעת גדל באופן משמעותי וכפועל יוצא מכך, גדלו הדרישות והאחריות בתפקיד התובעת בנושא השילוח, אך תפקוד התובעת היה לקוי ודרש התערבות, טיפול בתקלות ו"כיבוי שריפות" מצד האחראים של התובעת, לרבות המנכ"ל.

ח. עם חזרתה של התובעת מחופשת הלידה השנייה, הוגדר תפקידה כפקידת תפ"י, תפקיד פקידותי שווה-ערך לתפקידה הקודם המבוצע באותה מחלקה, באותן שעות, באותם תנאי עבודתה ובאותו שכר. התובעת כנראה מאסה בעבודתה ותפקדה באופן לקוי, כאשר כל המטלות שהוטלו עליה בוצעו באופן ירוד. בעקבות תפקודה הלקוי שוחחה גב' דבוש עם התובעת, אך התובעת הבהירה כי היא רוצה מכתב פיטורים ולפיכך נערך לה שימוע. פיטורי התובעת עלו על הפרק רק לאחר שהתובעת ביקשה מפורשות להיות מפוטרת. על כן, כל טענותיה של התובעת בעניין אי עריכת שימוע דינן להידחות.

ט. הנתבעת לא הפרה את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ולא הפלתה את התובעת לא בגין מינה ולא בגין היותה אם. התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הדרוש להקים עילה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. התובעת לא הוכיחה קשר סיבתי בין אותם מאפיינים ייחודיים המאפיינים אותה לבין איזשהו אקט מפלה בו נקטה הנתבעת כלפי התובעת בשל אותם מאפיינים ייחודיים.

י. הנתבעת הוכיחה כי לא היה כל שוני מהותי בין תנאי העבודה בתפקיד אותו מילאה טרם יציאתה לחופשת לידה לבין התפקיד שהוגדר לה עם חזרתה מחופשת הלידה השנייה.

יא. התובעת גם לא הוכיחה כי בתפקיד החדש היא הופלתה מבחינת אופק הקידום.

יב. לתובעת שולמו כל פיצויי הפיטורין ודמי ההודעה המוקדמת להם הייתה זכאית.

יג. הנתבעת הוכיחה כי שינויי הגדרת תפקידה של התובעת נעשה משיקולים ענייניים וללא קשר למינה של התובעת או היותה אם. עם התובעת נערכו שיחות בנוגע לליקויים בתפקודה ולאפשרות של שינוי תפקידה עוד טרם יציאתה לחופשת לידה השנייה. על כן לא היה ביציאת התובעת לחופשת לידה כדי לעלות או להוריד לעניין שינוי התפקיד. שינוי תפקידים אצל הנתבעת הוא דבר שכיח והנתבעת לא הפלתה את התובעת בעניין זה. גם חוזה העבודה שנחתם עם התובעת מעגן את הפררוגטיבה של הנתבעת לשנות את תפקידה של התובעת בהתאם לצרכי הנתבעת.

יד. טענת התובעת כי הנתבעת רצתה לגרום לה להתפטר או שלא להתנגד לפיטורים נעדרת הגיון בשים לב למדיניות הנתבעת לשלם פיצויי פיטורים גם לעובדים המתפטרים.

טו. הודעת הSMS שנשלחה לתובעת על ידי גב' דבוש נשלחה אליה כשלושה שבועות לאחר שנמסרה לתובעת הודעת הפיטורים ואינה רלוונטית כלל לטענת ההפליה. התובעת הכינה את הקרקע לתביעה והוליכה את גב' דבוש שולל על מנת שתאמר לה את הדברים שרצתה לשמוע. הודעת הטקסט הובאה באופן חלקי מבלי לצרף את מלוא ההתכתבות. גב' דבוש העידה כי היא רשמה דברים אלה על מנת שהתובעת תרגיש טוב בלבד.

טז. גם האירוע שהתרחש בחדר האוכל עם מנכ"ל הנתבעת, התרחש על פי גרסתה של התובעת לאחר שנמסרה לה הודעת הפיטורים ואין בינו לבין פיטוריה דבר. גם לפי גרסת התובעת מנכ"ל הנתבעת לא אמר לה בחדר האוכל מילים כלשהן הנוגעות למינה או להיותה אם ואין באירוע הנטען כדי ליצור לתובעת עילה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

יז. התובעת אינה זכאית לכל פיצוי בשל הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, מה גם שסעיף 10(א)(1) לחוק הנ"ל (שהוזכר בתביעתה של התובעת) מכוחו מוסמך בית הדין לפסוק פיצוי עד לגובה של 50,000 ₪ ללא הוכחת נזק הנו בגין פגיעה על רקע הטרדה מינית ואין זה מעניין התובענה כלל. טעות זו "תוקנה" בסיכומיה של התובעת הדורשת כעת פיצוי בגובה 50,000 ₪ בגין נזק לא ממוני. מדובר בהרחבת חזית. מלשון סעיף זה הקובע פיצוי ללא הוכחת נזק ניתן ללמוד כי על התובע נזק בלתי ממוני בגין הפרת החוק להוכיח את נזקו והתובעת לא עמדה בנטל זה.

דיון והכרעה

האם התובעת הופלתה על רקע מינה או הורותה

30. סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע איסור הפליה של מעביד בין עובדיו או דורשי עבודה, בין היתר, מחמת מינם או הורותם בתנאי עבודתם, בקידומם בעבודה ובפיטורים:

"2 (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ -גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

(1)…

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4)…

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6)…"

31. לעניין קיומה של "הפלייה" נפסק כי המבחן לבחינת התנהגות המעביד, אם מפלה ופסולה היא אם לאו, הנו מבחן אובייקטיבי, ואין רלוונטיות לשאלה האם המעביד התכוון להפלות או לא, זאת אף אם כוונתו הייתה טובה (דב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין נ' אחים איזנברג בע"מ, פד"ע לג 481, להלן- "עניין פלוטקין").

32. לעניין נטל ההוכחה בתביעה לפי סעיף 2 לחוק נקבע בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כדלהלן:

"9. (א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

(2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

33. לעניין סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בעבודה נפסק בעניין פלוטקין כי מוטל על העובד להמציא ראשית ראיה לכך שמתמלאים לגביו התנאים בהם יועבר נטל ההוכחה למעביד. יישום ההלכה לעניין "תנאי עבודה" (להבדיל מ"פיטורים" שנדונו בעניין פלוטקין) הוא כי על העובד להביא ראשית ראיה כי המעביד קבע תנאים או כישורים וכי נתקיימו בעובד אותם תנאים או כישורים.

34. אנו סבורים שתפקידו של עובד הינו עניין שבא בגדר "תנאי עבודה" כאמור בסעיף 9(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. בהתאם לכך, על התובעת להוכיח בשלב הראשוני שהיא עמדה בתנאים ובכישורים שקבעה הנתבעת למלא את התפקיד "אחראית שילוח ייבוא וייצוא", ובהיקש ממקרה של "פיטורים" – שלא התקיימה עילה ברורה לשנות את תפקידה על פי התנהגותה, מעשיה או תפקודה בעבודה. ככל שנקבע שהתובעת הביאה ראשית ראיה לכך, יועבר הנטל אל הנתבעת להוכיח כי לא פעלה בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

35. אנו סבורים כי התובעת עמדה בנטל להביא "ראשית ראיה" שיש בה כדי להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבעת לסתור את טענותיה של התובעת, בהתאם לסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כמפורט להלן:

36. התובעת עבדה אצל הנתבעת תקופה של שלוש וחצי שנים במהלכן היא אף קודמה בעבודתה וסמכויותיה הורחבו בכך שהורחבה אחריותה גם על תחום היבוא. לא הובאו בפנינו ראיות משכנעות בתמיכה לגרסת הנתבעת כי תפקודה של התובעת עובר ליציאתה לחופשת הלידה השנייה היה לקוי וירוד או כי קוימו עם התובעת שיחות בהן הנתבעת יידעה את התובעת על חוסר שביעות רצונה מתפקודה של התובעת ועל אפשרות העברתה מתפקידה או סיום העסקתה.

37. הנתבעת לא הוכיחה כי תפקודה של התובעת טרם יציאתה לחופשת לידתה השנייה היה לקוי באופן המצדיק את העברתה מתפקידה כאחראית שילוח יבוא ויצוא.

38. חרף טענות הנתבעת המכוונות נגד תפקודה הלקוי של התובעת, שדרש לטענת הנתבעת התערבות יתר ו"כיבוי שריפות" מצד הממונים עליה לרבות צד מנכ"ל הנתבעת, לא הצביעה הנתבעת על אף לא אחת מן הדוגמאות בתפקודה הלקוי של התובעת היכולות לתמוך בגרסתה. הנתבעת לא הצביעה על מועדים ספציפיים בהן קוימו לשיטתה שיחות עם התובעת בהן נאמר לה כי נשקלת האפשרות להעבירה מתפקידה ואף לסיים את העסקתה, והיא לא פירטה בעקבות אילו מקרים קוימו השיחות האמורות.

39. לתמיכה בגרסתה הביאה הנתבעת לעדות מטעמה את מר קלונר וגב' דבוש, אך עדויותיהם אינן מספיקות לסתור את טענות התובעת. כפי שיפורט להלן, עדותה של גב' דבוש, שהיא לכאורה העדה "הטובה ביותר" בנושא תפקודה של התובעת בהיותה הממונה הישירה על התובעת, לא הייתה מהימנה עלינו בנקודות חשובות והיא לא התיישבת עם ראיות ראיות אחרות שהובאו בפנינו. עדותו של מר קלונר מטעם הנתבעת לא היתה עקבית וברורה. מנכ"ל הנתבעת, שאוזכר באופן מפורש על ידי מר קלונר וגב' דבוש כמי שהיה מעורב בהליכים הנוגעים לשינוי תפקידה של התובעת וכמי שערך עמה שיחות בעניין, לא הובא לעדות מטעם הנתבעת.

40. מר קלונר מטעם הנתבעת העיד כי לנתבעת אין תיעוד בכתב בקשר לתפקודה הלקוי של התובעת וכי עניין "יכולתה מול דרישות התפקיד" "חזר ועלה, במיוחד בתקופה שבין חופשות הלידה שלה" לאור הגידול בהיקף פעילות הנתבעת (עמוד 10, שורות 14- 18, עמוד 11, שורות 30-32, עמוד 12, שורות 1-3):

"ש. אתה טוען שהיו כל מיני טענות על העבודה של התובעת. יש תיעוד בכתב.

ת. אין.

ש. אתה אומר שמי ששוחח איתה זה מנכ"ל החברה. יש סיבה שהוא לא הגיש תצהיר.

ת. חלק מהשיחות נעשו איתו, חלק איתו וחלק איתי יחד איתו. רוב השיחות היו גם איתי. רובן, אם לא כולן.

…

…ככל שההיקפים גדלו, והם גדלו משמעותית, נוכחו לאט לאט לדעת שזה לא מתאים לאופייה, הדרישות של התפקיד של מתאמת יצוא ויבוא. יכולתה מול דרישות התפקיד. זה חזר ועלה, במיוחד בתקופה שבין חופשות הלידה שלה. הערנו על זה. ניסינו כל דרך לשפר את תפקודה. כבר לפני זה היו לנו מחשבות על ניוד בתפקיד לתפקיד אחר שבו רמת הלחץ מבחינת התפקוד היומיומי יותר נמוכה אבל דורשת תכונות אחרות בתחום התפעול. התפקיד של התפ"י דורש הרבה יותר עבודה מוסדרת ופחות עבודה און ליין, לפתור בעיות מהרגע לרגע…".

41. עדותו של מר קלונר לפיה עניין תפקוד התובעת "עלה" "במיוחד בתקופה שבין חופשות הלידה שלה" אינה מתיישבת עם העובדה שהנתבעת העבירה לאחריות התובעת גם את תחום היבוא, לאחר ששבה מחופשת לידתה הראשונה ומכל מקום אין היא תומכת בגרסת הנתבעת כי לפני צאתה של התובעת לחופשת הלידה השניה הובע בפניה מצד נציגי הנתבעת חוסר שביעות רצון מתפקודה.

42. מר קלונר העיד בתצהירו כי "עקב כך שהתובעת לא היטיבה לבצע את תפקידה, עוד טרם הודיעה על כניסתה להריון, נערכו שיחות בנוגע לתפקודה של התובעת, ביני לבין התובעת, וגם בין המנכ"ל ובין התובעת בנוכחותי. בשיחות אלה הובהר לתובעת חוסר שביעות הרצון מתפקודה ונשקלו האפשרות של ניוד התובעת לתפקיד אחר ההולם יותר את כישוריה ואף הפסקת העסקתה". לעומת זאת, בחקירתו הנגדית העיד מר קלונר כי עניין הפסקת עבודתה של התובעת "לא עלה לרמה של לשקול, אם להזמין לשימוע או לא, אבל בהחלט היתה חשיבה לטווח רחוק אם אנחנו רואים אותה בתפקיד הזה" (עמוד 12, שורות 1-2).

43. אמנם, התובעת אישרה בעדותה כי נערכו עימה שיחות בנושא "שיפור והתייעלות", אך היא העידה כי לא דובר בשיחות שהוגדרו כ"חוסר שביעות רצון". היא העידה כי תמיד היה מה לשפר והיא תמיד גילתה רצון לשפר. התובעת העידה כי מעולם לא נמסר לה כי נשקלת האפשרות להעבירה מתפקידה (עמוד 6, שורות 12, 19-22). עדות זו מקובלת עלינו.

44. התובעת הכחישה את טענת מר קלונר כי נושא שינוי התפקיד נידון עימה עוד קודם ליציאתה לחופשת הלידה השנייה (עמוד 6, שורות 23-26):

"ש. אסף אומר שהנושא הזה נידון איתך עוד קודם. שינוי התפקיד שלך.

ת. זה לא נכון. יותר מזה, במהלך חופשת הלידה שלי התקשרו אלי מהמשרד וביקשו שאני אחזור לגבות. אני התקשרתי לאסף שבוע לפני שחזרתי ואמרתי לו, אני חוזרת עוד שבועיים. הוא אמר, כשתחזרי נדבר. היה בלגן בחברה באותה תקופה, עשו שינוי גדול."

45. גב' דבוש העידה כי היא לא הייתה מרוצה מתפקודה של התובעת בעבודתה, כי נערכו מספר שיחות בין מר קלונר ומנכ"ל הנתבעת עם התובעת וחלקן היו אף בנוכחותה. כשנתבקשה לפרט כמה שיחות היא קיימה עם התובעת, היא השיבה כי את רוב השיחות קיים מנכ"ל הנתבעת עם התובעת והיא קיימה עם התובעת שיחה אחת בלבד לאחר שהתובעת שבה מחופשת לידתה השנייה (עמוד 15, שורות 30-32, עמוד 16, שורות 1-22):

"ש. את לא היית מרוצה מעבודתה.

ת. ממש לא. היו הרבה שיחות שהיו ביני ובין יאיר. גם איתה, יאיר ואסף. חלק בנוכחותי. אין תיעוד.

ש. כמה שיחות קיימת איתה.

ת. מאז שחזרה?

ש. בכלל.

ת. עיקר השיחות היו עם יאיר.

ש. השיחות איתך, כמה היו.

ת. אולי שיחה אחת אישית איתי.

ש. מתי זה היה.

ת. אחרי שהיא חזרה מחופשת לידה, אחרי כמה חודשים שהיתה בתפקיד התפ"י.

ש. לא היית מרוצה מהתפקוד בתפ"י.

ת. גם.

ש. עכשיו אמרת שהיתה לך שיחה אחת בקשר לתפקוד.

ת. בקשר לתפקוד בלוגיסטיקה היו שיחות ספציפיות לגבי התפקוד. שיחות נקודתיות שהן היו מאוד קריטיות. אבל רוב השיחות היו בסמיכות למקרים שנעשו בתיקים שהיא היתה אמורה לדאוג להעביר את הסחורה למפעל, אז זה היה בסמיכות אליהם.

ש. את פעם אמרת לה שאת שוקלת להעביר אותה לתפקיד אחר.

ת. לא. אני לא דיברתי איתה על זה.

ש. אז יאיר או אסף אמרו לך את כל הדברים האלה.

ת. אמרתי שבמספר שיחות הייתי נוכחות. השיחות עם יאיר נעשו כתוצאה מזה שדיברתי איתה.

ש. ממה לא היית מרוצה באופן ספציפי.

ת. היא עשתה את העבודה ברמה הנמוכה ביותר. שהייתי צריכה להקפיד להגיד לה בדיוק מה לעשות. היא דאגה להרמת טלפון לספקים וזהו. לא הייתי יכולה לתת לה אחריות שמעבר לזה.

ש. היו לה בעיות בארגון.

ת. לא בארגון אלא בלקיחת אחריות. אם אני הייתי מעורבת וגם יאיר היה מעורב, זה אומר דרשני, שלא יכולתי לסמוך עליה. בגלל זה לא יכולתי לתת לה מעבר לזה."

46. עדותה של גב' דבוש לפיה היא "ממש לא" היתה מרוצה מתפקודה של התובעת במהלך תקופת עבודתה איננה מתיישבת עם עדותה לפיה היא קיימה עם התובעת שיחה אחת בלבד בנושא, לאחר שהתובעת שבה מחופשת לידתה השנייה. גב' דבוש מתארת עובדת בלתי אחראית עם "ראש קטן", שאינה מגלה יוזמה ושלא ניתן לסמוך עליה. תיאור זה אינו מתיישב עם קידומה של התובעת בעבודתה. העובדה כי ה"עיתוי" של השיחה שקיימה גב' דבוש עם התובעת היה בתקופה שלאחר חזרתה של התובעת מחופשת הלידה השנייה, אף היא פוגמת באמינות גרסת הנתבעת, שכן במהלך בתקופה זו, לאחר ש"ניטל" מהתובעת תפקידה והיא נדרשה לבצע תפקידים טכניים שאינם הולמים את כישוריה (כגון אריזת קרטונים, תיוקים), תוך ששאלת מעמדה אצל הנתבעת נותר לא ברור, לא ניתן היה לצפות ממנה לתפקוד "מצטיין". ככל שהיה ממש בטענת הנתבעת, היה מצופה שגב' דבוש תעיר לתובעת על תפקודה בזמן "אמת" ותיידע אותה על חוסר שביעות רצונה מתפקודה ולא תמתין עד שובה מחופשת לידתה השנייה.

47. עדותה של גב' דבוש גם אינה מתיישבת עם תוכן הודעת ה- SMS ששלחה לתובעת ביום 24.5.10, בה נאמר לתובעת, בין היתר, "הרגשתי שעשו איתך עול מהחזרה שלך מחופשת הלידה וכל הזמן ניסיתי לקבל תשובות מיאיר לגבי סיבת החלפת תפקידך ולא קיבלתי תשובה ברורה" .."אני יודעת שיצאת מאוד פגועה מביומטריקס ובצדק." תוכן ההודעה אינה מתיישבת עם עדותה של גב' דבוש לעניין תפקודה הלקוי של התובעת וכן "סיבת החלפת התפקיד". מהודעה זו עולה כי גב' דבוש עצמה היתה מופתעת מהמהלך של שינוי תפקידה של התובעת לאחר חזרת מחופשת הלידה השנייה.

48. גב' דבוש העידה כי תפקיד פקידת תפ"י יכול היה להתאים יותר לתובעת בהיותו תפקיד "רגוע" המתאים לה כאמא (עמוד 18, שורות 16- 22, 26-27):

"ש. לשאלת בית הדין, למה התכוונת כשכתבת "נגרם לך עוול", אשיב, אני במהלך כל תקופת עבודתה לא חושבת שנגרם לה עוול. זה נכתב כי היא חושבת שנגרם לה עוול. אנו עשינו הכל כדי לקבל אותה. נתנו לה הזדמנות פז שהעברנו אותה לתפקיד שהיא יכולה לקבל ממנו הרבה יותר מאשר תפקיד בלוגיסטיקה, גם תפקיד יותר רגוע כאמא וגם שהיא יכולה להתקדם שם. לוגיסטיקה זה משהו שהוא עם הרבה מו"מ, תפעול מול משלחים. אבל מבחינת התפ"י יש שם לאן להתקדם, וחשבנו שאולי היא תוכל לממש את עצמה שם.

…

ש. למה יותר מתאים לה כאמא.

ת. זה תפקיד הרבה יותר רגוע."

49. מעדותה של התובעת עולה כי השיחות שנערכו עימה לא היו שיחות בהן הנתבעת הביעה חוסר שביעות רצון מתפקודה או כאלה שניתן לכנותן שיחות "אזהרה". התובעת הכחישה את גרסת הנתבעת לפיה נמסר לה כי נשקלת האפשרות להעבירה מתפקידה. עדותה של התובעת בעניינים אלה היתה מהימנה עלינו ועדיפה עלינו על פני גרסתה של הנתבעת והיא נתמכת בהודעת ה-SMS ששלחה לה גב' דבוש, בזמן אמת באופן ספונטני.

50. מעבר לכך, מהעדויות שהובאו בפנינו עולה כי בניגוד לגרסתה של הנתבעת לפיה לתובעת הוגדר תפקיד פקידת תפ"י עם חזרתה מחופשת לידתה השנייה, לאחר שהתובעת סיימה להעביר חפיפה למחליפתה, לארה, היא נותרה "ללא תפקיד" עד שפקידת התפ"י, סיגל, יצאה לחופשת מחלה ואז הוצע לתובעת התפקיד של סיגל. לאחר שסיגל חזרה לעבודתה, התובעת נותרה שוב "ללא תפקיד", כאשר במשך תקופת עבודתה לאחר חופשת לידתה השנייה הממונים עליה התעלמו ממנה והיא קיבלה מטלות של תיוקים ואריזת קרטונים, עבודות שאינן הולמות את כישוריה. עדותה של התובעת בעניין זה לא נסתרה על ידי הנתבעת והיא מקובלת עלינו.

51. התובעת העידה כי לאחר ששבה מחופשת לידתה השנייה מר קלונר שוחח עימה ועם מחליפתה, לארה, על כך שעבודת השילוח תחולק ביניהן וביקש מהתובעת להעביר ללארה חפיפה ואמר שייפגש עימן בסיום החפיפה. התובעת העידה כי בסיום החפיפה טס מר קלונר לסלובקיה ועם חזרתו הוא לא דיבר איתה, המנכ"ל החל להתעלם ממנה ולמעשה היא נותרה ללא תפקיד (עמוד 6, שורות 13-15, עמוד 8, שורות 9-19):

"ביום שחזרתי מחופשת הלידה אסף קלונר לקח אותה ואת להה (צ.ל.- "לארה"), המחליפה שלי, ואמר שביומטריקס גדלה ועכשיו עבודת השילוח מתחלקת בין שתינו. היא תעשה שילוח יומי ואני אעשה שילוח אווירי. לא נאמר לי שאני לא טובה בתפקיד.

…

לשאלת בית הדין, טענת שיאיר ואסף לא התייחסו אלייך אחרי שחזרת והתחושה שלך היתה שהם רצו לגרום לך להתפטר. אבל את מספרת שביום שחזרת נפגש איתך אסף. אשיב, ביום שחזרתי נפגש איתי אסף, אמר לי את הגדרת התפקיד החדשה וביקש שאני אעביר חפיפה ללארה על מה שאני יודעת בתחום, ושנקיים פגישה נוספת אחרי החפיפה. לאור היכרותי עם החברה ראיתי שבנות עשו חפיפה אח"כ פוטרו, הבנתי שמשהו מתבשל, העברתי לה חפיפה כמה ימים וכשסיימתי את החפיפה אסף טס לסלובקיה, אף אחד לא דיבר איתי. ענבל כבר הבינה שאני לא בתפקיד, היא לא ידעה מה קורה. אסף חזר ולא דיבר איתי. שאלתי את כל הממונים מה אני אמורה לעשות ואף אחד לא נתן לי תשובה. אז הגיעה פקידת תפ"י. לשאלה, את אומרת שהמנכ"ל לא דיבר איתך, זה דבר שהיית צריכה לצפות לו, אשיב, המנכ"ל הוא מאוד מעורב בחברה. הוא היה נכנס למשרד, היינו יושבות 3 בנות, הוא היה מדבר איתן ומפנה לי את הגב, או מדבר איתן אישית, היא אומר את השמות שלהן. היה מתעלם ממני."

52. כן העידה התובעת כי תפקיד פקידת תפ"י לא היה תפקיד קבוע שהוצע לה על ידי הנתבעת, אלא דובר בהצעה למילוי מקום זמני של העובדת, סיגל, ששהתה בחופשת מחלה אותה עת (עמוד 6, שורות 7-9, עמוד 7, שורות 26-27, 31, עמוד 8, שורות 1-2):

"… אציין שהתפקיד הזה הוגדר לי בהתחלה רק כדי להחליף אותה באופן זמני בחופשת מחלה שלה, כשקודם 3 שבועות הייתי ללא תפקיד וללא התייחסות מהמנהלים שלי, היא יצאה לחופשת מחלה ו"זכיתי" בתפקיד שלה. אני נפלתי בתאונת עבודה, חזרתי והיא היתה בתפקיד שלה מחדש.

…

לשאלת בית הדין, הייתי אחראית שילוח יבוא ויצוא. לפי תצהירי הנתבעת הטילו עלי להיות בתכנון פיקוח יצור. לא ממש הטילו עלי. היא יצאה לחופשת מחלה והחלפתי אותה.

…

…כשענבל אמרה לי, מה את אומרת, את רוצה את התפקיד הזה כי סיגל בחופשת מחלה, לא רציתי לעזוב את ביומטריקס וקיבלתי עלי את התפקיד, ואז נפלתי בתאונת עבודה. כשחזרתי היא חזרה לתפקיד בעצמה."

53. עדותה של התובעת בעניין זה עקבית וברורה והיא מהימנה עלינו ביחס לעדויותיהם של גב' דבוש ומר קלונר, שלא היו עקביות וברורות.

54. חרף עדותו של מר קלונר בתצהירו לפיה נערכו בינו לבין מנכ"ל הנתבעת והתובעת שיחות עוד לפני היוודע דבר הריונה של התובעת לנתבעת, בהן נשקלה האפשרות לנייד את התובעת בתפקיד אחר ההולם את כישוריה ואף הפסקת עבודתה, לא ידע להשיב מר קלונר על השאלה, אם התובעת החליפה את סיגל כפקידת תפ"י בשל יציאתה לחופשת מחלה. מר קלונר גם לא זכר בעדותו אם העובדת סיגל עבדה בתפ"י. חרף האמור, השיב קלונר נחרצות כי תפקיד פקידת תפ"י הנו תפקיד "שיועד" לתובעת באופן קבוע (עמוד 10, שורות 23- 24, עמוד 13, שורות 3- 12):

"ש. בסעיף 11 אמרת "עם חזרתה… הוגדר תפקידה כפקידת תפ"י". היא למעשה החליפה את סיגל.

ת. אני לא זוכר.

…

ש. זה לאחר שהיא יצאה לחופשת מחלה. לא כשהיא חזרה מחופשת לידה.

ת. אני לא זוכר את העיתוי המדוייק.

ש. הכוונה היתה להחזיר את סיגל למקומה.

ת. לא.

ש. סעיף 22 לתצהירך, כתבת שהיא היתה צריכה למלא את מקומה של סיגל. כלומר שזה משהו זמני.

ת. אבל היא היתה אמורה להישאר במחלקת התפ"י ללא כל קשר.

ש. סיגל היתה פקידת התפ"י. היא היתה צריכה להחליף את סיגל ואז לעשות משהו אחר.

ת. אני לא כל כך זוכר. סיגל לא היתה בתפ"י למיטב זכרוני. התפקיד שיועד לתובעת בתקופה הזו היה להיות פקידת תפ"י, ללא קשר לעובדת כזו או אחרת."

55. יצוין כי העובדה שהתובעת החליפה את פקידת התפ"י סיגל, עקב שהותה בחופשת מחלה, אושרה על ידי גב' דבוש בעדותה (עמוד 15, שורות 26-27).

56. מהמקובץ לעיל עולה כי התובעת הציגה ראשית ראיה לכך שהיא התאימה לתפקיד "אחראית ייבוא וייצוא" ועל כן עובר הנטל לנתבעת להוכיח ששינוי התפקיד בעיתוי של שובה מחופשת לידה לא היה נגוע בהפלייה מחמת הורות.

57. אנו ערים לכך שהתובעת התקבלה לעבודתה כאם לילד אחד ולכך שבמהלך עבודתה יצאה לשתי חופשות לידה אצל הנתבעת. עם זאת, יש לקחת בחשבון שמטרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה היא למנוע יחס מפלה מצד מעסיקים, אשר עלולה להתבטא בהעדפת עובדים עם מצב משפחתי "נוח" (ללא ילדים או עם מעט ילדים) על פני עובדים עם מצב משפחתי "תובעני" יותר (מרובה ילדים). מטרת החוק היא למנוע יחס של המעסיק לפיו ככל שעובדת הינה אם ליותר ילדים הדבר עלול לפגוע ביכולתה של העובדת למלא אחר דרישות התפקיד. נזכיר לעניין זה את עדותה של גב' דבוש לפיה כי תפקיד פקידת תפ"י הנו תפקוד יותר "רגוע" עבור התובעת כ"אמא".

58. לדעתנו, הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה לסתור את טענות התובעת כי שינוי תפקידה, בעיתוי שנבחר לכך, היווה הפלייתה "בתנאי עבודתה" וב"קידומה" בעבודה, על רקע הורות.

59. עוד נציין כי מקובלת עלינו טענת התובעת כי הנתבעת העבירה את התובעת מתפקידה עם חזרתה מחופשת לידה, על מנת לגרום לה להתפטר מעבודתה. מדיניותה של הנתבעת לשלם פיצויי פיטורים לעובדים שמתפטרים אינו שולל מסקנה זו. הסבר אפשרי להתנהגותה של הנתבעת הוא שהנתבעת, שגייסה את לארה לביצוע תפקידה של התובעת לקראת תום תקופת חופשת הלידה של התובעת, ביקשה להימנע מהליך של בקשת היתר לפיטורי התובעת בסמוך לאחר שובה מחופשת לידה והעדיפה להשיג את התוצאה של סיום עבודתה של התובעת על פי יוזמה של התובעת.

60. כידוע, תכלית איסור פיטורים של עובדת בתקופה המוגנת שלאחר חופשת הלידה נקבע (עע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ ואח', ניתן ביום 16.3.08 (פורסם בנבו), להלן: "עניין מורי") כי:

"… התכלית היא למנוע מהמעביד לסכל את שובה של העובדת לעבודתה, להבטיח את זכותה של העובדת לחזור לעבודתה בתום חופשת הלידה ועל ידי כך ליתן לה הזדמנות ממשית לחזור ולהשתלב בעבודה ולהוכיח את יכולותיה גם לאחר ההיעדרות הממושכת מהעבודה."

61. אנו סבורים כי תכלית זו תסוכל במקרים בהם מעביד יחליט שלא להחזיר את העובדת ששבה מחופשת לידה לתפקיד אותו מילאה טרם יציאתה לחופשת הלידה, בנסיבות בהן אי החזרת העובדת לתפקידה מביאה לשלילה או לפגיעה ב"הזדמנות (ה)ממשית לחזור ולהשתלב בעבודה ולהוכיח את יכולותיה גם לאחר ההיעדרות הממושכת מהעבודה". בהתאם לכך, התנהגות של מעביד אשר מונעת מתוך מטרה להשיג את התוצאה של סיום עבודת עובדת ששבה מחופשת לידה בתוך התקופה המוגנת, נגועה בחוסר תום לב.

62. בהתייחס לטענת הנתבעת לעניין סעיף 3.1 להסכם עבודתה של התובעת המאפשר לנתבעת לנייד את התובעת מתפקידה "מעת לעת", הרי שלכל מעסיק קיימת פררוגטיבה ניהולית לנהל את מפעלו כראות עיניו, אף אם זו לא עוגנה בחוזה העבודה, ובכלל זה להורות על ניוד עובדים. עם זאת, על המעסיק להפעיל זכות זו בתום לב. בענייננו, כאמור הנתבעת עשתה שימוש בזכות זו בחוסר תום לב תוך פגיעה במעמדה של התובעת, ובאופן מפלה.

63. לאחר שקבענו כי הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה לסתור את טענות התובעת לעניין הפלייתה "בתנאי עבודתה" וב"קידומה" בעבודה על רקע היותה אם, אנו קובעים כי הנתבעת הפרה את הוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. אשר על כן זכאית התובעת לפיצוי לפי סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בגין נזק לא ממוני.

64. התובעת ביקשה לפסוק לה 50,000 ₪. בהתאם לסעיף 10(א)(1) לחוק בית הדין מוסמך לפסוק "פיצויים אף אם לא נגרם נזק ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

65. בהתחשב בחומרת ההפלייה שהופלתה התובעת ובתקופת עבודתה אצל הנתבעת, אנו סבורים כי סכום בסך של 30,000 ₪ מהווה פיצוי בנסיבות העניין.

פיטורים ללא שימוע

66. התובעת עתרה לפיצוי בסך של 30,000 ₪ בגין פיטורים ללא שימוע. לטענת התובעת הנתבעת פיטרה אותה מעבודתה לאחר שלא מצאה עבורה תפקיד אחר ההולם את כישוריה.

67. לטענת הנתבעת התובעת ביקשה להיות מפוטרת ולקבל מכתב פיטורים על מנת לזכות בדמי אבטלה. זאת, בשים לב לעובדה שאינה במחלוקת כי אצל הנתבעת קיים נוהג לשלם פיצויי פיטורים גם למי שמתפטר מעבודתו בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים על פי החוק.

68. מהראיות והעדויות שהובאו בפנינו עולה כי התובעת ביקשה להיות מפוטרת. הדבר עולה הן מעדותה של התובעת והן מעדויות מר קלונר וגב' דבוש מטעם הנתבעת. הדבר נתמך גם בפרוטוקול השימוע שצורף לתצהירי הנתבעת.

69. אנו מקבלים את טענת הנתבעת לפיה במקרה שבו העובד מבקש להיות מפוטר המעסיק איננו מחויב לפעול על פי כללי "טקס השימוע" אותם טוענת התובעת כי הנתבעת הפרה.

70. משהתובעת ביקשה להיות מפוטרת ואף ביקשה מגב' דבוש לקבל מכתב פיטורים "על מנת שלא תצא בידיים ריקות" (לעניין דמי האבטלה), ברי כי לא היה טעם בקיום שימוע ממשי לתובעת. זאת בפרט בשים לב לכך, שאין מחלוקת בין הצדדים שאפשרות החזרתה של התובעת לתפקידה הקודם לא הייתה אפשרות ריאלית מבחינתה של הנתבעת שכן לא דובר בשימוע לעניין עצם ההחלטה להעבירה מתפקידה אלא שימוע לעניין בקשתה לסיים את עבודתה אצל הנתבעת.

71. בהתאם לכך, תביעתה של התובעת לפיצוי בגין אי קיום שימוע לפני פיטורים -נדחית.

סוף דבר

72. התביעה מתקבלת חלקית. הנתבעת תשלם לתובעת פיצוי לפי סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסך 30,000 ₪, תוך 30 יום.

73. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪.

74. הערעור על פסק דין זה הנו בזכות. הודעת ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ג, (06/01/2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".

נציג ציבור מיכאל בר און נציג ציבור אהוד חביב דניאל גולדברג, שופט