סע 7737-10-10 גרסיוטוב אנדריי נ' הומטק חברת כח אדם בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – תל-אביב-יפו, דורי ספיבק) 20/12/2012

מבחנים לקיום יחסי עובד-מעביד • העסקה באמצעות קבלני כוח אדם • יחסי עובד-מעביד • מעבידים במשותף

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו ס"ע 7737-10-10 20 דצמבר 2012 לפני: כב' השופט דורי ספיבק התובע 1. גרסיוטוב אנדריי ע"י ב"כ עו"ד בנרי ניק – הנתבעים 1. הומטק חברת כח אדם בע"מ ע"י ב"כ עו"ד אברהם ישראל ו/או לימור אילני 2. שמשון זליג ושות' חברה קבלנית בע"מ ע"י ב"כ עו"ד יגאל דורון ואח'

פסק דין

1. התובע הועסק באתרי הבנייה של הנתבעת 2 באמצעות הנתבעת 1 במהלך שתי תקופות. הנתבעות חלוקות ביניהן בנוגע לשאלה מי הייתה המעבידה של התובע במהלך התקופות האמורות וחבה בתשלום זכויותיו כעובד בעד תקופת עבודתו וסיומה, בעוד התובע רואה בהן מעבידות במשותף. המחלוקת בתיק זה נסובה על שתיים אלה: זהות המעביד וזכאות התובע לזכויות השונות שבכתב התביעה.

הצדדים

2. הנתבעת 1, הומטק שירותי כח אדם בע"מ (להלן: "הומטק"), היא חברת כוח אדם המספקת שירותי כוח אדם, בין היתר, לחברות בנייה. יצוין כי הצדדים התייחסו להומטק כאל חברת כח אדם, כמשמעותה בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כוח אדם") שהוראות החוק הנ"ל חלות עליה.

הנתבעת 2, שמשון זליג ושות' חברה קבלנית בע"מ (להלן: "זליג"), היא חברה פרטית, העוסקת בביצוע עבודות קבלניות, הנדסה ובניין.

התשתית העובדתית

תקופות ההעסקה

3. בשנת 2005 החלה ההתקשרות בין זליג להומטק לפיה הומטק תספק שירותי השמת עובדים עבור אתרי הבנייה של זליג. התובע חתם, עם תחילת עבודתו, על חוזה העסקה בינו ובין הומטק לפיו יועסק על ידה באתרי בנייה שונים ויתקיימו בינו ובין הומטק יחסי עובד מעביד.

4. התובע הועסק בעבודות בנייה באמצעות הומטק באתר הבנייה של זליג במהלך שתי תקופות נפרדות: תקופה ראשונה החל מיום 1.6.05 עד ליום 30.8.2007 (להלן: "התקופה הראשונה") ותקופה שניה החל מיום 18.5.2009 עד ליום 31.3.2010 (להלן: "התקופה השנייה"). בין לבין התובע הועסק באמצעות הומטק, בין היתר, בחב' אלמוג כ.ד.א.י. בע"מ (להלן:"אלמוג") החל מיום 1.9.07 עד ליום 17.5.2009. העסקתו של התובע על ידי הומטק, ככל הנוגע לתביעה זו, נמשכה 58 חודשי עבודה.

5. התובע אומנם ביקש לטעון בסיכומיו כי הועסק באמצעות הומטק אצל זליג ברציפות החל מיום 1.6.05 עד ליום 31.3.2010, כשרק ממאי עד אוגוסט 2009 הוצב אצל אלמוג, אולם אינני מקבל טענתו זו. תקופות עבודתו של התובע הוסכמו על ידי הצדדים, ובכלל זה בהודעת בא כוח התובע עצמו, בדיון מיום 9.3.2011, שאף הסכים למחיקתה של חב' אלמוג מההליך (עמ' 2 ש' 26 לפרוטוקול). גרסת הנתבעות בנוגע לתקופות עבודתו הובאה כבר בהתכתבות הראשונית בין הצדדים טרם הוגש כתב התביעה, עולה מהראיות, ולא נסתרה על ידי התובע. כמו כן, התובע הודה בעדותו במפורש כי בתקופה שבין אוגוסט 2007 למאי 2009 הוא לא הועסק אצל זליג אלא אצל אלמוג (ע' 16, ש' 12, 29). לבית הדין לא הוגשו כל ראיות מטעם התובע המתייחסות לעבודתו בין שתי התקופות המוסכמות, ומכאן שעבודתו הנטענת בתקופה זו לא הוכחה ולו לכאורה. על כן, אין מקום שאדרש לבחינת תביעות החורגות מחלוקת תקופות ההעסקה המפורטת שהוסכמה על ידי הצדדים או לכאלה החורגות מתקופת התביעה.

שכר התובע

6. שכר עבודת התובע חושב לפי שעות. שבוע עבודתו היה בן 6 ימים. הצדדים חלוקים על גובה שכרו. לטענת התובע שכרו עלה מעת לעת והגיע ל- 25 ₪ נטו. לטענת הומטק, שכרו עמד תחילה על 22 ₪ ובהדרגה עלה עד ל- 25 ₪ ברוטו. זליג מצידה טענה לחישוב זכויותיו של התובע לפי שכר המינימום, על פי ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה לו היה זכאי לו "נקלט" לעבודה אצלה בתום תקופת עבודתו השנייה. בכתב התביעה התובע עתר לחישוב זכויותיו לפי שכר שעתי שנע בין 25.69 ₪ ל- 27.69 ₪ מיוני לנובמבר 2005 והחל מדצמבר 2006 עד סוף תקופת עבודתו על 29.51 ₪. זאת, מאחר שלטענתו סוכם עימו על שכר שעתי בשיעור 25 ₪ נטו. התובע הסתמך לעניין זה על הסכם העבודה בין התובע והומטק (צורף לתצהירה של הומטק) בו צוין ברובריקה הנוגעת לגובה השכר השעתי: "25 נטו (שמשון זליג)".

אעיר, כי התובע טען בכתב התביעה, במסגרת הטבלאות המפרטות את תביעתו להפרשי שכר, את שכרו כמפורט לעיל. זאת במסגרת רכיבי תביעתו השונים. על כן אינני מקבל את טענת הרחבת החזית שהעלתה הומטק בהקשר זה בסיכומיה.

7. בנסיבות העניין אני סבור שאת שכרו השעתי של התובע יש לקבוע בראש ובראשונה על בסיס תלושי השכר שהוגשו, שעל נתוניהם לא חלקו הצדדים. בהתאם לתלושי השכר, השכר השעתי הועלה בהדרגה ל- 25 ₪ כבר בסוף 2006. כמו כן, שכרו של התובע גולם מדי חודש בשורה נפרדת בתלוש השכר.

בעניין זה אציין כי איני מקבל את טענת הומטק לפיה תשלום שעות נוספות שולם וצוין בתלושי השכר בעמודה "נטו לגילום" או "גילום", שכן עד תיקון 24 הייתה משלמת הומטק שעות נוספות באופן זה (ע' 12, ש' 24). טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהחל מסוף 2006 הומטק שילמה לתובע שעות נוספות ברובריקה נפרדת. זאת ועוד, בחוזה העבודה של התובע צוין במפורש ששכרו של התובע הוא 25 ₪ נטו ולא שוכנעתי שהמדובר היה ב"טעות סופר" (ע' 21, ש' 5). כמו כן, ברובריקה העליונה בתלוש השכר מצד שמאל צוין שיעור שכרו השעתי של התובע לגבי אותו חודש העולה על גובה שכר שעתי של 23 ₪ או 25 ₪ ברוטו שבתלוש השכר, ולמעשה מהווה ממוצע השכר השעתי לאחר שקלול הסכום ששולם לתובע בפועל במספר השעות שביצע, למעט השעות שהוגדרו בתלוש השכר כשעות נוספות.

8. על כן, אני קובע כי שכרו השעתי של התובע גולם על ידי הומטק. המדובר בשכר עבודה ולא בגילום מס של תוספות שכר או הוצאות נלוות. משכך, יש לראות במרכיב הגילום חלק בלתי נפרד משכר היסוד של התובע (בגץ 4838/03 קרן קיימת לישראל נ' בית הדין הארצי (17.1.05)).

למען נוחות הדיון, מכאן ואילך אתייחס אל שכרו של התובע בערכי ברוטו ובמעוגל לשם הכרעה בתביעותיו השונות. זאת, לפי ממוצע תעריף שכרו השעתי, שנקבע מדי חודש לאחר גילום השכר עבור שנה מסוימת. משכך, שכרו השעתי של התובע עמד בשנת 2005 על סך 26₪, בשנת 2006 על סך 26₪; בשנת 2007 על סך 27₪; בשנת 2008 על סך 27₪; בשנת 2009 על סך 26₪ ובשנת 2010 על סך 27₪.

סיום ההעסקה

9. ביום 21.3.2010 הודיעה זליג להומטק בכתב על רצונה בהפסקת עבודתו של התובע אצלה החל מסוף מרץ 2010 (נספח ח' לתצהיר לאופר).

לאחר תום העסקתו על ידי הומטק במרץ 2010 התעוררה מחלוקת בין זליג והומטק בנוגע לחלוקת האחריות ביניהן לתשלום זכויותיו של התובע בעד תקופת עבודתו השנייה וסיומה, לאחר כניסתו לתוקף של חוק קבלני כוח אדם. הומטק טענה כי לאחר כניסת החוק לתוקף זליג היא החבה בתשלום זכויותיו של העובד עם סיום עבודתו, שכן הפך להיות עובד שלה, בעוד זליג הכחישה חובתה. במסגרת מחלוקת זו שילמה זליג לתובע שכר עבודתו עבור מרץ 2010 על פי תלוש שכרו לחודש זה וכן פיצויי פיטורים בעד התקופה השנייה. לטענתה לפנים משורת הדין, תוך שמירת זכותה לתבוע השבה מהומטק. בעקבות המחלוקת בין הצדדים אף הוגשה על ידי הומטק לבית משפט השלום בראשון לציון תביעה אזרחית, שעודה תלויה ועומדת במועד חתימת פסק דין זה (תא"מ 44822-07-10).

דיון והכרעה

 

שלוש הערות מבוא

10. בטרם אפנה לדון בפלוגתאות שבין הצדדים, שלוש הערות מבוא:

ראשית אציין כי כתב התביעה שהוגש בתיק זה כלל שלוש נתבעות, הנתבעות 1-2 וכן את חב' אלמוג כנתבעת נוספת. הנתבעת 2, זליג, הגישה תביעה שכנגד להשבת פיצויי פיטורים בסך 4,335 ש"ח שלטענתה שילמה לתובע בטעות. התביעה נגד חב' אלמוג נמחקה בהסכמת התובע בהחלטה מיום 9.3.2011;

שנית חרף החלטה מיום 9.3.2011 והחלטות נוספות במסגרתן ניתנו לתובע מספר הזדמנויות להגיש כתב תביעה מתוקן, התובע לא עשה כן. על כן נדונה התביעה על פי כתבי הטענות המקוריים;

שלישית, הצדדים מסכימים כי על העסקת התובע חלות הוראותיו של ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה והעבודות הציבוריות.

זהות המעסיקה

11. התובע עותר לחיוב הנתבעות 1-2 ביחד ולחוד בתשלום זכויותיו מכוח היותן מעבידותיו במשותף. לטענתו, יש לראות בזליג מעבידתו בנוסף להומטק, ששילמה שכרו והנפיקה לו תלושי שכר. זאת, מאחר שהיא השתמשה בפועל בעבודתו, נתנה את ההוראות, פיקחה עליו לרבות רישום ימי ושעות העבודה, והיא שנתפסה בעיניו כמעסיקתו.

הומטק ביקשה לראות בזליג, המשתמשת בפועל, כמעסיקה יחידה במהלך שתי תקופות ההעסקה, מהטעמים הבאים: התובע הועסק באתר הבנייה של זליג; הציוד וחומרי הבנייה היו בבעלותה; הוראות העבודה והפיקוח עליה היו מטעם מנהל העבודה של זליג באתר. זאת ועוד. זליג אישרה עבור התובע העלאת שכר וחופשה שנתית, היא שהחליטה אם להעסיקו לאחר שמנהל העבודה מטעמה נפגש עימו, היא אף סיכמה עימו את שכרו, ובידיה היה הכוח לפטרו.

זליג מצידה טענה כי הומטק הייתה המעסיקה הבלעדית מכוח ההתקשרות ההסכמית שבין קבלן כוח אדם והמשתמשת בפועל. לטענתה, בתבנית ההעסקה התקיימו מבחני הפסיקה לכך. בכלל זה, הצדדים ראו בהומטק כמעבידה ואף הגדירו כך את מערכת היחסים ביניהם בחוזה ההעסקה; הומטק הייתה בעלת הסמכות לקבל את התובע לעבודה ולפטרו; קבעה את תנאי עבודתו ושכרו; נשאה בתשלום שכרו; קבעה חופשותיו; דיווחה כמעסיקתו ברשויות המס; והתקיימו בהעסקתו אצלה יסודות של התמשכות תקופת ההעסקה ורציפותה. כן נטען כי לא התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות הכרה בזליג כמעבידתו של התובע כגון חוסר יכולת כלכלית של הומטק, העסקה למראית עין וכן טעמים של הגינות, תום לב ותקנת הציבור. כמו כן, לטענתה, בשים לב להוראות חוק קבלני כוח אדם, שנכנס לתוקף רק בתחילת 2008, יש לראות בזליג מעבידתו של התובע, לכל היותר, רק החל מיום 1.3.2010, דהיינו, תשעה חודשים בלבד לאחר תחילת התקופה השנייה וחודש אחד בלבד לפני סיום ההעסקה.

12. בפני אם כן מתכונת העסקה משולשת של העסקת עובד באמצעות חברת כוח אדם המבוססת על התקשרות חוזית בין העובד, המשתמשת בפועל בכוח עבודתו (זליג), והחברה הקבלנית (הומטק). הפסיקה קבעה כי נקודת המוצא במתכונת העסקה מעין זו היא כי יש לתת תוקף למערכת החוזית עליה הסכימו הצדדים. העסקת עובד באמצעות חברת כוח אדם היא תבנית העסקה מוכרת ולגיטימית, אלא אם היא נוגדת את החוק או שאינה עולה בקנה אחד עם הנורמות המקובלות:

"הכרה במשתמש כמעסיק האמיתי אינה דבר המובן מאליו והיא זקוקה למטען מספיק של אינדיקציות עובדתיות ומשפטיות אשר יטו את הכף לכיוון זה" (עע 766-07 בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי (13.02.2011); עע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' פאהום (2.11.2008).

ככלל, על בית הדין להכריע מי הוא המעסיק תוך הצבעה על מעסיק אחד. ההכרה במצב של העסקה משותפת שמורה למקרים חריגים כגון נסיבות בהן החברה הקבלנית היא חלשה, נעלמה או במקרים דומים אחרים בהם יש חשש שלא ישולמו או יפגעו זכויותיו של העובד מכוח משפט העבודה המגן או הקיבוצי (פרשת בן חיים).

13. בפרשת בן חיים נקבעו המבחנים הרלוונטיים, ובין היתר: מבחן מירב הסממנים (דהיינו, מבחני כפר רות הקלאסיים שנקבעו ב- נב/ 3-142 (ארצי) אלהרינאת נ' כפר רות , פד"ע כד (1) 535 (9.9.1992); חוק קבלני כוח אדם; זמניות; יציבות מול תחלופה; טיבו של התפקיד; יכולתו הכלכלית של קבלן כוח האדם; אמת או מראית עין; פרמטרים של הגינות, תום לב ותקנת הציבור ושמירה על משטר הסכמים קיבוציים ועל מעמדם של ארגוני עובדים.

14. לאור הפסיקה שלעיל, ולאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת הראיות שבתיק, החלטתי לתת תוקף להתקשרות החוזית בין הצדדים ולקבוע כי המדובר היה בהעסקה 'אותנטית' של עובד באמצעות חברת כוח אדם. על כן יש לראות בהומטק כמעסיקה יחידה בתקופה הנדונה, מלבד תקופה קצרה בסיום ההעסקה. להלן אפרט כיצד הגעתי למסקנה זו:

ראשית התובע התקבל לעבודה על ידי הומטק, ועם נציג מטעמה סיכם את תנאי העבודה. בין התובע והומטק נחתם חוזה העבודה (ע' 11, ש' 18; ע' 17, ש' 9; ע' 20, ש' 23). גם מר לאופר העיד כי הוא זה שקיבל את התובע לעבודה וקבע את תנאי עבודתו (ע' 20, ש' 11), לאחר שהתובע נמצא מתאים על ידי הומטק בהתאם לדרישות זליג, ולאחר שנציג מטעם הומטק ומנהל העבודה של זליג באתר בחנו את התאמתו של התובע לעבודה (ע' 20, ש' 16);

שנית לא התעלמתי מכך שהתובע השתלב היטב בפעילותה של זליג בביצוע עבודות בנייה והעבודות בהן עסק היו חלק אינטגרלי מעיסוקה של האחרונה המשמשת חברה לביצוע עבודות בנייה. לא התעלמתי גם מכך שהתובע הועסק בחצריה של זליג באופן בלעדי במהלך תקופת העסקתו אצלה והשתמש לצורך עבודתו בציוד וחומרי העבודה של זליג. עם זאת, הפסיקה קבעה כי אין ליתן משקל רב לפרמטרים אלה, שכן העסקה באמצעות כוח אדם בחצריו של המשתמש מחייבת באופן מובנה השתלבותו של האחרון בחצריו של המשתמש (פרשת פאהום);

שלישית התובע העיד כי באתר הבנייה היה עובד מטעם הומטק שפיקח מטעמה על העבודה והיה "מטפל בכל מיני עניינים הקשורים לעבודה, לסיפוק של בגדי העבודה, ובקשר לעניין של איכות העבודה ושל העובדים" (ע' 16, ש' 8). כלומר הומטק עצמה ערכה פיקוח על עבודת העובדים שהועסקו על ידה באתר הבנייה ואף דאגה לשירותים שונים להם היו זקוקים כגון ביגוד, הסעות ועוד (ע' 16, ש' 3, ע' 13, ש' 18). בהתאם לכך, לא מצאתי, בנסיבות העניין, לתת משקל רב לעובדה כי העלאות בשכר ניתנו לתובע לאחר הסכמה והתייעצות משותפת של הנתבעות ובכלל זה מנהל העבודה (ע' 21, ש' 30; ע' 18, ש' 21) ולכך שאישורי חופשה התובע היה צריך לקבל הן ממנהל העבודה של זליג והן מהומטק (ע' 12, ש' 2), בהינתן והדבר מתבקש עקב אופייה של העסקת התובע באמצעות הומטק באתר הבנייה;

רביעית התובע העיד כי הומטק הייתה מקשרת בינו לבין מעסיקים פוטנציאלים ומעבירה אותו בין מקומות עבודה שונים (ע' 16, ש' 3; ע' 17, ש' 4; ע' 18, ש' 32). אין חולק כי בתום תקופת עבודתו הראשונה התובע הועבר על ידה לביצוע עבודות בנייה אצל משתמש אחר לאחר שזליג ביקשה להפסיק את העסקתו באתרה, ורק מאוחר יותר ביקשה שיחזור לעבוד באתרה בתקופת העבודה השניה. רציפות ההעסקה הייתה אם כן אך ורק במסגרת ההתקשרות בין התובע להומטק (ע' 24, ש' 8);

חמישית הומטק היא ששילמה לתובע את שכרו על פי דו"ח שעות שניתן לה על ידי זליג (ע' 11, ש' 31; ע' 17, ש' 7; ע' 25, ש' 11) והנפיקה עבורו תלושי שכר בכל חודש עבודה (ע' 21, ש' 11). הומטק היא זו שהייתה מחויבת בתשלום זכויותיו הסוציאליות ובכלל זה ערכה לתובע ביטוח פנסיוני והפרישה עבורו את התשלומים המחויבים לרבות בעד קרן פיצויים ותגמולים בחב' הביטוח מגדל (ע' 22, ש' 27; ע' 25, ש' 2; מוצג נ/1). תנאי השכר של התובע דווחו ונוהלו על ידי הנהלת החשבונות של הומטק והיא זו שדיווחה על העסקתו כעובד אצלה מול רשויות המס (ע' 22, ש' 1);

שישית אכן התובע פוטר ככל הנראה בעקבות החלטתה של זליג שלא להמשיך להעסיקו באתר הבנייה, לאחר כניסת חוק קבלני כוח אדם לתוקף (ע' 27, ש' 31; ע' 28, ש' 1) והיא אף שילמה לו פיצויי פיטורים בעד התקופה השנייה (ע' 23, ש' 4). אולם אין חולק כי הומטק היא זו שפיטרה את התובע בפועל ובאופן פורמאלי ונתנה בידו מכתב פיטורים (ע' 18, ש' 1; ע' 19, ש' 2; ע' 19, ש' 24). כמו כן, הומטק שילמה לו פיצויי פיטורים עבור מרבית תקופת העבודה (ע' 14, ש' 21; מוצג נ/2; ע' 19, ש' 6);

שביעית התובע והצדדים ראו בתובע עובד של הומטק: התובע הודה כי ראה בהומטק מעבידתו במהלך תקופת עבודתו הראשונה לפחות (ע' 17, ש' 15). כמו כן, הומטק הייתה כתובתו של התובע בנוגע לתנאי העסקתו. כשביקש התובע להלין על אי תשלום זכויותיו פנה לעובדי הומטק ובכלל זה לנציג מטעמה שפיקח על עבודתו בזליג (ע' 13, ש' 17; ע' 14, ש' 17; ע' 17, ש' 26; ע' 19, ש' 24). מר לאופר הודה כי הומטק העסיקה את התובע במהלך כל התקופה הנדונה – משך חמש שנים החל משנת 2005 עד שנת 2010 וכי התקיימו בין התובע לאחרונה יחסי עובד מעביד, והומטק הייתה האחראית לתשלום זכויותיו של התובע (ע' 24, ש' 24; ע' 25, ש' 1). כמו כן, חוזה העבודה בין התובע והומטק קובע במפורש כי התובע עובד של הומטק שיועסק על ידה באתרי בנייה שונים לרבות ככל הנוגע לזליג (ע' 25, ש' 5), כאשר למעשה עולה כי המחלוקת היא על גובה התמורה הקבלנית לה הייתה זכאית הומטק מזליג בעד תקופת עבודתו וסיומה (ע' 24, ש' 8);

שמינית חוזה העבודה עליו חתמו הצדדים קובע כי התובע יועסק על ידי הומטק באתרי בנייה שונים להם היא מספקת כוח אדם, וכי בין העובד לבין הומטק יתקיימו יחסי עובד מעביד. כמו כן, נערך בין הומטק לזליג חוזה התקשרות הדומה במהותו להסכם שנחתם עם אלמוג, שהצדדים חלוקים בנוגע אליו רק על גובה התמורה הקבלנית לה זכאית הומטק מעם זליג. מר לאופר עצמו אישר בעדותו כי חוזה העבודה בין התובע והומטק קובע במפורש כי התובע עובד של הומטק שיועסק על ידה באתרי בנייה שונים לרבות ככל הנוגע למתן שירותי כוח אדם באמצעותה לזליג (ע' 25, ש' 5);

תשיעית לא נטען וממילא לא הוכח כי העסקתו של התובע באמצעות הומטק באתרי הבנייה של זליג הייתה למראית עין. שוכנענו כי המדובר היה במתכונת העסקה אותנטית בה התובע הוצב על ידי הומטק בחברות בנייה לפי צורכי כוח אדם, כשחברות הבנייה בהן הוצב התחלפו בהתאם לצורכי כוח אדם וקביעתה של הומטק. למעלה משנתיים חלפו בין תום תקופת העסקתו הראשונה של התובע באתר הבנייה של זליג, לבין תחילת תקופת העסקתו השניה שם. במהלך אותן שנתיים התובע הועסק באתרי בנייה אחרים. כמו כן לא נטענה ולא הוכחה, ולו לכאורה, פגיעה כלשהיא בזכויותיו של התובע כעובד או פגיעה באינטרס קיבוצי או ציבורי בקביעת מתכונת העסקה זו, מתכונת המעוגנת בחוק קבלני כוח אדם. בכלל זה לא נטען כי הומטק היא חברה שאינה סולבנטית וכי ישנו חשש כי לא ישולמו לתובע זכויותיו במידה ולא תיקבע העסקה משותפת;

ועשירית סעיף 12א(ג) לחוק קבלני כוח אדם קובע כי עובד המועסק בחצריו של המשתמש בפועל באמצעות חברת כוח אדם קבלנית יהפוך לעובד המשתמש, לאחר תום תשעה חודשי העסקה או לאחר תום תקופת העסקה שהוארכה לחמישה עשר חודשים. חוק זה נכנס לתוקף רק ביום 1.1.2008. דומה כי אין זליג חולקת על כך שלמצער בתקופת עבודתו השנייה של התובע בה הועסק בביצוע עבודות בנייה באתריה החל מיום 18.2.2009 עד ליום 31.3.2010, יש לראות בה מעבידתו של התובע לאחר תום תשעת חודשי העסקה.

15. לאור האמור לעיל, אני קובע כי התובע היה עובד של הומטק החל מיום 1.6.2005 עד ליום 17.5.2009, כשביום 18.2.2010 הוא הפך להיות עובד של זליג מכוח הוראת סעיף 12א לחוק קבלני כוח אדם. בהתאם לקביעתי זו אכריע ברכיבי התביעה השונים.

עוד אבהיר שאיני רואה מקום שאדרש, במסגרת הדיון ברכיבי התביעה השונים, בטענות הנתבעות המתבססות על מערכת היחסים החוזית שביניהן, שכן בית דין זה אינו מוסמך לדון בהן.

התביעה להפרשי שכר

16. התובע לא פירט בכתב תביעתו מהם הליקויים שנפלו בחישוב שכר עבודתו ושעות עבודתו. במקום זאת, צירף טבלה המפרטת את תשלום זכויותיו בפועל ואת הזכויות שהיו צריכות להיות משולמות לו לשיטתו. בעניין זה רבו מחדליו של התובע, שכבר בקדם המשפט ביום 9.3.2011 הודה כי בתביעתו זו נדרש תיקון, ויש להפחית את שיעורה. חרף זאת, לא הוגש כתב תביעה מתוקן, ואף לא צורפו לתביעה מלוא יומני העבודה ותלושי השכר שגולו במסגרת הליך גילוי המסמכים (ראו פרוטוקול דיון מיום 6.6.2011). עיון בטבלאות שערך התובע, מעלה כי התובע עותר לתשלום הפרשי שכר החל מדצמבר 2006 עד סוף תקופת עבודתו לפי שכר שעתי בגובה 29.51 ₪, כשחלק מתחשיביו מבוססים על הנתונים בתלושי השכר, וחלקם על נתונים אחרים.

17. הומטק טענה בסיכומיה כי אין לקבל את תביעתו זו של התובע שכן היא נסמכת על שעות עבודה שלא הוכחו ביומני העבודה ותלושי השכר שהוגשו לבית הדין, שהתובע אישר אותם בחתימתו ובעדותו בבית הדין. זאת, בעוד מתלושי שכרו של התובע עולה בבירור כי שולם במלואו השכר המגיע בעד שעות עבודתו. זליג טענה כי תחשיבי התובע מוטעים ומטעים והם מסתמכים על נתוני שעות עבודה המנוגדים ליומני עבודתו ואינם מבוססים. זליג צירפה לתצהירה יומני עבודה בעד תקופת עבודתו השנייה של התובע וכן תחשיב שערכה מטעמה בנוגע לשכר עבודתו לרבות בעד גמול שעות נוספות.

18. אין בידי לקבל את תחשיבי התובע בכתב התביעה, ואסביר:

ראשית, התובע אינו זכאי לתשלום כלשהוא בעד תקופת עבודה החורגת מתביעתו זו, כלומר, נדחית מאליה התביעה להפרשי שכר בעד התקופה שלפני יוני 2005;

שנית, מתחשיבי התובע עולה כי הוא אינו חולק על מספר שעות העבודה שצוינו בתלושי שכרו החל מיוני 2005 עד מאי 2009, כשהחל ממועד זה ועד תום תקופת העבודה השנייה שעות העבודה להן הוא עותר אינן תואמות את הנתונים העולים מתלושי שכרו ודוחות העבודה שהגישה זליג בעד תקופת העבודה השנייה. בעניין זה אני קובע כי יש לחשב את זכויותיו של התובע לפי יומני העבודה ותלושי השכר הקיימים. התובע הודה בחקירתו כי תלושי השכר משקפים את מלוא שעות עבודתו והוא אינו חולק על הנתונים המצוינים בהם ובדוחות העבודה עליהם חתם במהלך תקופת עבודתו (ע' 13, ש' 9, 13; ע' 15, ש' 13). כמו כן, התובע לא פירט בתביעתו, וממילא לא הוכיח, על סמך אילו נתונים מבוססות שעות העבודה הנטענות על ידו. ובה בשעה הוא הודה בעדותו בפה מלא כי אינו יכול להעיד מה היו שעות העבודה שביצע ולא ערך כל רישום מטעמו בנוגע לכך (ע' 12, ש' 11; ע' 13, ש' 1). כמו כן, התובע צירף לתחשיביו, העתקים של יומני העבודה רק בעד החודשים 6/2008, 10/2008-12/2008 ובעד החודשים 1/2009-4/2009. בעוד זליג הגישה יומני עבודה מלאים בעד החודשים 6/2009 – 2/2010.

על כן, את מספר שעות העבודה בעד כל חודש עבודה אקבע בהתאם לנתונים הקיימים בתלושי שכרו של התובע מלבד החודשים בעדם הוגשו יומני העבודה. כמו כן, לא אפסוק הפרשי שכר בגין חודשי עבודה עבורם לא הגיש התובע תלושי שכר ואף לא יומני עבודה.

19. כפי העולה מתלושי השכר, התובע הועסק במרביתה המכריע של התקופה שבה עסקינן בשעות נוספות. עם זאת, לא שולם לתובע גמול בעד ביצוע שעות נוספות עבור תקופת עבודתו שהחל משנת 2005 עד נובמבר 2006, בעוד שהחל מדצמבר 2006 שולם לו מדי חודש גמול בשיעור 125% בעד שעות נוספות. יומני עבודה מלאים עבור התקופה שעובר לתקופה השנייה לא הוגשו, בעוד מתוך תלושי השכר לא ניתן לדעת את מספר השעות הנוספות שעבד התובע בכל יום. אעיר בעניין זה כי מהיומנים שהוגשו עולה כי התובע לא הועסק מעבר ל- 10 שעות ביום.

20. עם זאת, ניתן לדעת מה היה מספר שעות העבודה הנוספות אותן עבד התובע לפי ימים או שבועות. בהתאם להסכם הקיבוצי בענף הבנייה שבוע עבודה של עובד הוא בן 42 שעות, וחודש עבודה הוא בן 181.86 שעות. שעות נוספות מעבר לאלה מוגדרות כשעות נוספות, שהעובד זכאי בגינן לגמול שעות נוספות בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951(ס' 2 להסכם). על פי הפסיקה יכול עובד לעבוד, לכל היותר, 12 שעות נוספות בשבוע, שהתמורה בעדן היא 125% ערך שעה. על כן, בחישוב חודשי מספר השעות הנוספות בתעריף הזה יכול לעמוד לכל היותר על 52 שעות (לפי 12 X4.3). על יתר השעות הנוספות זכאי העובד לגמול בשיעור של לפחות 150%.

במקרה שלפני, בהתאם להסכם הקיבוצי בענף הבנייה, מספר השעות הנוספות בתעריף של 125% בחודש יכול לעמוד לכל היותר על 47 שעות (11 X 4.3 שבועות). מכאן, שעל השעות הנוספות שמעבר ל- 47 שעות בחודש התובע זכאי לגמול בשיעור של 150% (עע 459/07 יפה נ' ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ (8.12.2009), סעיף 29 לפסק הדין). הכל כמפורט להלן:

חודש שכר שעתי בערכי ברוטו סה"כ שעות עבודה בחודש שעות המזכות בתוספת 125% שעות המזכות בתוספת 150% שולם בפועל הפרש שכר יוני 2005 25.27 222 40 5,609 254 יולי 2005 25.92 242.5 47 13.5 6,286 479 אוגוסט 2005 26.11 249 47 20 6,501 568 ספטמבר 2005 26.83 224 42 6,011 281 אוקטובר 2005 25.85 198.5 16.5 5,131 107 נובמבר 2005 27.69 252 47 23 6,978 644 דצמבר 2005 27.42 242.5 47 13.5 6,650 506 ינואר 2006 24.53 189.5 7.5 4,648 46 פברואר 2006 26.20 226 44 5,921 288 מרץ 2006 26.79 242.5 47 13.5 6,496 496 אפריל 2006 25.07 200 18 5,013 114 מאי 2006 26.44 232.5 47 3.5 6,147 357 יוני 2006 26.56 236 47 7 6,267 406 ספטמבר 2006 25.91 58 1,503 0 אוקטובר 2006 24.48 258 47 29 6,315 643 דצמבר 2006 29.51 255 47 26 7,900 356 פברואר 2007 27.76 236 47 7 7,307 332- מרץ 2007 28.64 239 47 10 6,061.5 1,264 מאי 2007 28.27 238 47 9 7,718 530- יוני 2007 27.76 236 47 7 7,307 333 – יולי 2007 28.43 282 47 53 9,492 388 – אוגוסט 2007 27.95 259 47 30 8,241 254 – ספטמבר 2007 22.64 179 27 4,715 510 – אוקטובר 2007 26.27 217 35 6,260 330- ינואר 2008 27.44 211 29 5,964 25 פברואר 2008 26.82 203 21 5,743 379- מרץ 2008 26.13 181 16 4,957 955 אפריל 2008 26.69 193 11 5,334 109- מאי 2008 26.55 195 16 5,446 163 – יוני 2008 26.69 202.5 יומן) 20.5 5,335 207 יולי 2008 27.55 219 37 6,286 2 אוגוסט 2008 27.54 225 43 6,546 54- אוקטובר 2008 26.13 68 (יומן) 5 1,730 79 נובמבר 2008 26.99 223.5 יומן) 41.5 6,100 212 דצמבר 2008 28.02 254 (יומן) 47 25 7,166 344 מאי 2009 26.66 207 (תלוש) 25 5,875 190 – יוני 2009 27.04 238(יומן) 47 9 7,129 254 – יולי 2009 20.72 250 (יומן) 47 21 5,643 2- אוגוסט 2009 27.04 238 (יומן) 47 9 7,214 339- ספטמבר 2009 27.16 214 (יומן) 32 6,113 84- אוקטובר 2009 27.20 239 (יומן) 47 10 7,140 184- נובמבר 2009 27.04 238 (יומן) 47 9 7,129 254- דצמבר 2009 27.59 253 (יומן) 47 24 7,651 16- ינואר 2010 26.70 234 (יומן) 47 5 6,901 273- פברואר 2010 26.64 224 (יומן) 42 6,591 344- סכום ההפרשים הכולל: 3,311 ש"ח

21. באשר לפיצויי הלנה: בנסיבות המקרה, ובשים לב לכך שמצאתי כי אין המדובר היה באי תשלום שכר עבודה אלא בטעויות שנפלו בחישוב זכויותיו של התובע לגמול שעות נוספות, איני פוסק פיצויי הלנה, אלא רק הפרשי הצמדה וריבית. לשם נוחות הדיון, אחשב את אלה ממחצית תקופת העבודה ועד מועד התשלום בפועל.

22. לסיכום, התובע זכאי להפרשי שכר בסך 3,311 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.2007 ועד מועד התשלום בפועל.

פיצויי פיטורים

23. הומטק טענה כי שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסך 8,677 ₪ וכן שולמו לתובע פיצויי פיטורים בסך 4,335 ₪ על ידי זליג, וככל והתובע זכאי לתשלום נוסף עבור פיצויי פיטורים הרי שחובה זו מוטלת על זליג.

זליג טענה כי התובע אינו זכאי ממנה לפיצויי פיטורים שכן לאחר תום תקופת עבודתו הראשונה אצלה הוא לא פוטר אלא המשיך להיות מועסק על ידי הומטק, ותקופת עבודתו השנייה נמשכה פחות מ – 11 חודש. על כן, זליג הוסיפה וטענה כי היא זכאית לקבל בחזרה מהתובע את סכום פיצויי הפיטורים ששולם לו על ידה עם תום תקופת עבודתו השנייה בטעות ושלא כדין.

התובע הודה כי קיבל מהומטק ביוני ובאוגוסט שנת 2010 שתי המחאות על חשבון פיצויי פיטורים: האחת על סך 4,000 ₪ והשנייה על סך 4,677 ₪ (מוצג נ/2; ע' 14, ש' 12; ע' 19, ש' 4). כמו כן, הופקדו עבורו על ידי הומטק לקרן פיצויים בחב' הביטוח מגדל סך 1,941 ₪ (מוצג נ/1; ע' 14, ש' 12). בנוסף לכך, זליג שילמה לתובע בתום תקופת עבודתו השנייה אצלה פיצויי פיטורים בסך 4,335 ₪. מכל האמור לעיל, עולה כי שולמו לתובע בין ישירות ובין באמצעות ביצוע הפקדה לקרן פיצויים פיצויים בסך כולל של 14,953 ₪.

24. התובע טען כי יש לחשב זכויותיו לפיצוי פיטורים לפי היקף משרה של 186 שעות ולפי שכר שעתי של 29.51 ₪, וכי סכום הפיצויים הכולל לו הוא זכאי עומד על סך 28,377 ₪. כאמור לעיל, קבענו כי שכרו השעתי של התובע עבור שנת 2010 עמד על סך 27 ₪ לאחר גילומו ולאחר שקלול ממוצע שכרו המגולם אותה שנה. יוער בעניין זה כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון (בגץ קרן קיימת לישראל שלעיל) תשלום הגילום יהווה חלק מן המשכורת הקובעת לפיצויי פיטורים, בתלות במהותו של התשלום בגינו שולם הגילום. בענייננו המדובר בשכר עבודתו של התובע. משכך, מרכיב הגילום הוא חלק בלתי נפרד משכרו הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים.

25. לאור האמור, אני קובע כי התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים בעד תקופת עבודתו הכוללת בסך 23,751 ש"ח (58/12 X 4,914 ₪.). משכך, התובע זכאי ליתרת פיצויי פיטורים בסך 8,798 ₪. כאמור לעיל, קבעתי כי זליג הייתה מעסיקתו של התובע רק לאחר כניסת חוק קבלני כוח אדם לתוקף בתקופה השנייה. כן קבעתי כי לא התקיים רצף עבודה באתר הבנייה של זליג המחייבה בתשלום פיצויי פיטורים בעד כל תקופת העבודה. משכך, הומטק חבה ביתרת פיצויי הפיטורים.

אוסיף לא מצאתי לקבל את התביעה שכנגד של זליג להשבת סכום פיצויי הפיטורים ששילמה לתובע עם תום תקופת עבודתו השנייה אצלה. זליג הודתה כי סכום זה שולם לתובע לפנים משורת הדין עם סיום עבודתו, לאחר שהחליטה שלא להמשיך להעסיקו לאחר כניסתו לתוקף של סעיף 12א לחוק קבלני כוח אדם (עדותו של מר קמיל בע' 30, ש' 24; ע' 31, ש' 1). עם זאת, לא מצאתי שלא להחשיב סכום זה בחישוב הפיצויים להם זכאי התובע, על מנת למנוע כפל תשלום שלא כדין.

26. לאור האמור לעיל, הומטק תשלם לתובע יתרת פיצויי פיטורים בסך 8,798 ₪. באשר לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים, לא מצאתי לחייב מי מהנתבעות בתשלומם, שכן הנתבעות שילמו לתובע, אם כי באופן חלקי, פיצויי פיטורים, ודומה כי המחלוקת בנוגע ליתרה הייתה מחלוקת כנה, שנגעה בין היתר לזהות המעביד.

חופשה שנתית

27. התובע טען כי הוא זכאי לפדיון 62 ימי חופשה שנתית, המחושבים לפי יום עבודה בן 8 שעות ושכר שעתי של 29.51 ₪. בעוד לטענת התובע שולם לו פדיון חופשה שנתית בסך 7,338 ₪ בלבד.

הומטק טענה בסיכומיה כי התובע רשאי לתבוע פדיון חופשה שנתית רק בעד שלוש השנים האחרונות לעבודתו בעדן היה זכאי לפדיון 32 ימי חופשה וזאת שולם לו ועל כן אינו זכאי מעבר לכך. בעוד זליג מצדה טענה כי התובע זכאי מעמה לכל היותר לפדיון חופשה שנתית בסך 863 ₪ בעד 5 ימי חופשה שנתית.

28. הלכה היא כי הנטל על המעביד להוכיח יתרת חופשה שנתית, ובכלל זה חובה עליו לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב, כמה נתן, ולהציג פנקס חופשה שניהל עבור העובד (דב"ע לא/22 – 3 ציק ליפוט נ' קסטנר, פד"ע ג' 215 (13.1.1972); ס' 26 לחוק חופשה שנתית. התשי"א- 1951). עיון בתלושי השכר מלמד כי הומטק לא ניהלה באופן מסודר מאזן ימי חופשה שנתית. במהלך תקופות ארוכות לא נצברו לטובת התובע ימי חופשה שנתית. הומטק לא הציגה פנקס ימי חופשה בו נוהלו חופשותיו של התובע. יומני העבודה שהוגשו היו חלקיים. לא ברור לאיזה חודשים הם מתייחסים, מלבד אלה הנוגעים לתקופה השנייה, וגם אלה אינם מלמדים כמה ימי חופשה בשכר ניצל התובע בעד כל חודש עבודה. טענתה של הומטק כי התובע ניצל את מלוא ימי החופש שהגיעו לו לא הוכחה בתלושי השכר. לא הובהר על ידה כמה ימי חופשה נוצלו בפועל ושולמו כימי חופשה בשכר במהלך תקופת עבודתו. יתירה מזאת, בתצהירו מר לאופר טען כי התובע קיבל פדיון 18 ימי חופשה (ס' 13) בעוד בסיכומיה של הומטק נטען כי התובע קיבל פדיון 32 ימי חופשה (ס' 15 לסיכומים).

בנסיבות אלה, ומשהומטק עצמה לא דבקה בגרסה עקבית בנוגע למספר ימי החופשה בשכר שניצל התובע בפועל במהלך תקופת עבודתו, ויתרת החופשה השנתית שנצברה ועמדה לזכותו במועד סיומה, אני קובע כי הומטק לא עמדה בנטל להוכיח את יתרת ימי החופשה השנתית המוטלת עליה.

29. הומטק לא ויתרה בהגנתה על טענת התיישנות שהתובע הודה בה במפורש בכתב התביעה, אולם טען כי בשל תרמית המיוחסת לנתבעות אין להחילה. אינני מקבל את הטענה. הפסיקה קבעה כי עובד זכאי עם סיום עבודתו לפדיון ימי החופשה שהיה זכאי לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת (עע 574/06 כהן נ' אנויה (8.10.2007). לפיכך, במועד סיום עבודתו, ביום 31.3.2010, התובע היה זכאי לפדיון מלוא ימי החופשה השנתית שנזקפו לזכותו בעד ארבע השנים האחרונות לעבודתו.

התובע סיים עבודתו ביום 31.3.2010. ממועד זה מתחיל מניין תקופת ההתיישנות לתביעה לפדיון חופשה. תביעת התובע הוגשה בטרם חלפו שלוש שנים ממועד סיום העבודה, ולכן התביעה לפדיון חופשה לא התיישנה.

30. בהתאם להסכם הקיבוצי בענף הבנייה התובע היה זכאי בעד ארבע שנות עבודתו האחרונות אצל הנתבעות ל -58 ימי חופשה שנתית. מתלושי השכר עולה כי קיבל תשלום בעד חופשה שנתית אולם כבר נקבע כי אם אין המדובר בדמי חופשה בעד ימי חופשה שהתובע ניצל בפועל אין מקום לקזז פדיון חופשה שנתית שניתן במהלך תקופת העבודה כתחליף לחופשה (ע"ע 324/05 אצלדייב נ' עמישב שירותים (27.3.06)). לא הוכח מתלושי השכר כי המדובר היה בדמי חופשה שניתנו בעד תקופת חופשה שנוצלה בפועל. בהתאם לתחשיבו של התובע, עליו לא חלקו הנתבעות, יש לחשב ערך יום חופשה לפי יום עבודה בן 8 שעות. לפיכך ערך יום חופשה לו זכאי התובע עומד על 216 ₪ (8 X 27). משכך, התובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך 12,528 ₪ .

התובע הודה כי שולם לו פדיון חופשה שנתית בסך 7,338 ₪ (ס' 23 לתצהירו). על כן הוא זכאי ליתרת פדיון חופשה שנתית בסך 5,190 ₪. כאמור לעיל, יש לראות בזליג מעבידתו של התובע במהלך החודש וחצי האחרון לתקופת עבודתו ומשכך התובע זכאי מזליג לפדיון חופשה שנתית באופן יחסי בסך 486 מתוך הסכום הכולל (18/12 X 1.5 X 216).

 

דמי הבראה

31. התובע טען כי היה זכאי לתשלום 38.5 ימי הבראה לפי ערך יום הבראה של 351 ₪ ומאחר ששולמו לו דמי הבראה בסך 5,307 ₪ בלבד במהלך תקופת עבודתו, הוא זכאי לפדיון דמי הבראה בסך 8,206 ₪.

הומטק טענה כי התובע זכאי לפדיון דמי הבראה בעד השנתיים האחרונות לעבודתו, בעדן היה זכאי ל – 12 ימי הבראה בלבד, ששולמו לו במהלך השנים 2008-2009.

זליג טענה כי התובע אינו זכאי מעימה לדמי הבראה כלשהן שכן תקופת העסקתו השנייה אצלה הייתה פחות משנה, ובכל מקרה, לתובע שולמו מלוא דמי ההבראה להן היה זכאי.

32. צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש קובע כי לאחר סיום יחסי עובד מעביד יהיה זכאי העובד לקצובת הבראה אולם הזכות לפדיון דמי ההבראה תהא מוגבלת לתקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו. לעניין זה, תשלום בעד קצובת הבראה שניתן לעובד במהלך השנתיים האחרונות לתקופת עבודתו ייזקף לחובת שנות עבודה קודמות ולא לתקופה של השנתיים האחרונות לפני סיום עבודתו (עב (ת"א) 8302-07 דו'צנקו נ' יונייטד שיא בע"מ (25.7.2012)), (מותב בראשות חברתי כב' השופטת לאה גליקסמן).

33. נטל ההוכחה לתשלום דמי הבראה מוטל על המעסיק (דב"ע נו/282 – 3 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ נ' אחמד עומר, פדע כט (2) 319. מתלושי השכר של התובע עולה כי שולמו לתובע דמי הבראה כמפורט: ביוני 2007 2 ימי הבראה בסך 636 ₪; ביולי 2007 2 ימי הבראה בסך 636 ₪; ביולי 2009 2 ימי הבראה בסך 680 ₪, באוגוסט 2009 5 ימי הבראה בסך 1,700 ש"ח. סך הכל שולמו בעדו דמי הבראה בסך 3,652 ₪.

בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניה התובע היה זכאי בעד שנת עבודתו הראשונה ל- 6 ימי הבראה, בעד שנת עבודתו השנייה ל- 6 ימי הבראה; בעד שנת עבודתו השלישית ל- 8 ימי הבראה; בעד שנת עבודתו הרביעית ל- 8 ימי הבראה ובעד שנת עבודתו החמישית החלקית ל- 7.5 ימי הבראה. סך הכל היה זכאי התובע ל- 35.5 ₪. לתובע שולם במהלך תקופת עבודתו בעד 11 ימי הבראה.

על כן, התובע זכאי לתבוע מלוא פדיון דמי ההבראה להם היה זכאי בעד השנתיים האחרונות לעבודתו. בשנתיים האחרונות לעבודתו התובע היה זכאי ל – 18 ימי הבראה. התובע טען לערך יום הבראה בסך 351 ₪ על פי ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה והנתבעות לא חלקו על כך. משכך, התובע זכאי לפדיון דמי הבראה בסך 6,318 ₪.

דמי חג

34. התובע טען כי היה זכאי בעד תקופת עבודתו הכוללת לתשלום בעד 46.5 ימי חג, בעוד הנתבעות שילמו לו דמי חג עבור 13.5 ימי חג בלבד, לשיטת התובע, ערך יום חג הוא 236 ₪ (29.5 X 8). הנתבעות טענו שהתובע אינו זכאי לכל תשלום נוסף בעד ימי חג, כשזליג חישבה את זכויותיו בעד תקופת עבודתו השנייה אצלה לפי 8 שעות עבודה וגובה שכר המינימום.

35. בהתאם לסעיף 40 לצו ההרחבה, העובד זכאי לתשלום עשרה ימי חג בשנה (9 ימי חג ויום נוסף לבחירתו) לאחר השלמת תקופת עבודה בת שלושה חודשים, להוציא ימי חג החלים בימי שבת שהוא יום המנוחה השבועי. בתקופת עבודתו של התובע ולפי לוח השנה העברי הוא היה זכאי לימי חג כמפורט: בשנת 2005 ל-6 ימי חג; בשנת 2006 ל- 7 ימי חג; בשנת 2007 ל- 10 ימי חג; בשנת 2008 ל- 9 ימי חג; ובשנת 2009 ל- 7 ימי חג.

36. הנתבעות לא חלקו על תחשיב התובע מלבד טענת זליג כי יש לחשב זכויותיו לפי שכר המינימום בלבד. על כן, התובע זכאי לדמי חגים לפי שכרו השעתי שנקבע על ידינו כמפורט: עבור שנת 2005 בסך 1,248 ₪ (6 X208); עבור שנת 2006 בסך 1,456 ש"ח (7 X 208) ; עבור שנת 2007 בסך 2,160 ש"ח (10 X216); עבור שנת 2008 בסך 1,944 ש"ח (9 X216); עבור שנת 2009 בסך 1,456 ש"ח ( 7X208). סך הכל היה זכאי לדמי חגים בסך 39 ₪.

על פי תלושי השכר שולמו לתובע בחודש 9/2007 דמי חג בסך 1,255 ש"ח ₪; בחודש 10/2007 בסך 537 ₪; בחודש 4/2008 בסך 399 ₪; בחודש 5/2008 בסך 399 ₪; בחודש 6/2008 בסך 399 ₪; בחודש 10/2008 בסך 1,352 ₪; בחודש 5/2009 בסך 260 ₪; ובחודש 9/2009 בסך 739 ₪;

על כן, התובע זכאי ליתרת דמי חג בסך 2,924 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.2007 ועד מועד התשלום בפועל.

אי ביצוע הפרשות פנסיוניות

37. התובע טען בכתב התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות סוציאליות העומד על 12% מהשכר המבוטח שהוא לדידו 5,487 ₪ ( 29.5 ₪ X 186 שעות חודשיות). בדיון מיום 9.3.2011 הודה התובע כי למעשה ברכיב זה תבע כפל תשלום ועל כן הוא מסכים להעמיד סכום רכיב תביעה זה על מחצית (ע' 2, ש' 15).

הומטק טענה כי ערכה לתובע הסדר פנסיוני על פי דין בקרן מקפת של חב' מגדל. היא הציגה לעניין זה אישור של חב' מגדל לפיו נערך עבור התובע הסדר פנסיוני (מוצג נ/1) במסגרתו הופקדו בעדו לקרן פיצוים סך 1,941 ₪, לקרן תגמולים סך 1,931 ₪ חלק מעביד ו- 1,931 ₪ חלק עובד. לטענתה, יש לקזז מכל סכום שיפסק לתובע בגין רכיב זה את הסכומים שהופקדו בעדו. הומטק הגישה אישור על ריכוז הפקדות שביצעה בעד עובדיה החל מיום 1.1.2008 עד ליום 30.4.2011 (ע' 14, ש' 6). בהתאם לדוח הופקדו (חלק מעביד בלבד) בעד התובע עבור רכיב התגמולים 1,931 ₪.

זליג מצידה טענה כי לפי תחשיביה (ס' 30-33 לתצהיר מר קמיל) התובע היה זכאי להפרשות סוציאליות בגובה 3,227 בלבד בעד התקופה השנייה, בעוד שולם לו בפועל סך 5,803 ₪. על כן שולם לו אף מעבר למה שהיה זכאי על פי דין.

38. בהתאם להסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבנייה התובע היה זכאי לביצוע הפרשות לקרן פנסיה חלק מעביד בשיעור של 12% (6% פיצויים + 6% תגמולים) מהשכר המבוטח. שכר התובע הממוצע בשנת 2005 עמד על סך 4,732 ₪; בשנת 2006, בסך 4,732 ₪, בשנת 2007 בסך 4,914 ₪, בשנת 2008, בסך 4,914 ₪, בשנת 2009, בסך 4,732 ₪ ובשנת 2010 בסך 4,914 ₪. על כן, התובע היה זכאי להפרשות לקרן תגמולים כדלקמן: בשנת 2005 בסך 3,407 ₪; בשנת 2006 בסך 3,407 ₪; בשנת 2007 בסך 3,538 ₪; בשנת 2008 בסך 3,538 ₪; בשנת 2009 בסך 3,407 ₪ ובשנת 2010 בסך 884 ₪, ובסך הכל 18,181 ₪.

39. בהתאם לפסיקה, כשלא ניתן לבצע את ההפרשות הסוציאליות, לאחר ניתוק יחסי עובד מעביד, מוקנית לעובד זכות לפיצוי כספי בגין אי העברת הכספים בשיעור גובה ההפרשות (ע"ע 300080/98 כהן נ' גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ (13.9.01)). על כן, ולאחר קיזוז הסכום שהפקידה הומטק בעד התובע בקרן התגמולים של מגדל בסך 1,931 ₪, התובע זכאי בגין רכיב זה לסך 16,250 ₪, שישא הפרשי הצמדה וריבית החל ממחצית התקופה (1.10.2007). בהתאם לחלוקת החבות בין הנתבעות, תשלם זליג את חלקה היחסי בעד התקופה בסך 420 ₪.

דמי כלכלה ותמריץ אי היעדרות

40. התובע טען לחיוב הנתבעות בתשלום דמי כלכלה ותמריץ אי היעדרות מכוח צו ההרחבה בענף הבנייה.

הומטק טענה כי התובע אינו זכאי לכך שכן על פי פסיקת בית הדין רכיב תמריץ אי היעדרות נכלל בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי בענף הבנייה, ובהסכם העבודה של התובע צוין במפורש כי התובע לא יהא זכאי לכל תוספת שכר בעד תמריצים וכלכלה. כמו כן, התובע קיבל כלכלה בעין באתר הבנייה ועל כן אינו זכאי לתשלום נוסף.

אכן, התובע מבסס תביעתו זו על ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה בלבד. התובע לא הבהיר האם תביעתו לדמי כלכלה מכוונת ל"תוספת 2000" ו/או ל"יתרת דמי כלכלה". זאת, כשלטענת הומטק, שלא נסתרה, התובע קיבל כלכלה בעין במקום עבודתו. בכל מקרה, ובהתאם להלכות שנקבעו בע"ע 137/08 מטין אילדניז נ' פרידמן חכשורי (22.8.10) וב-סק (ארצי) 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית (15.11.09), מרכיב "תוספת 2000" והן תמריץ אי היעדרות כלולים בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי. משכך, תביעותיו אלה נדחות.

פיצוי בגין איחור בתשלום השכר ובגין הפרת חוזה העבודה

41. התובע עתר לתשלום פיצוי בגין איחור בתשלום שכרו משלטענתו שכרו שולם באיחור על ידי הומטק בצירוף הלנה או הפרשי הצמדה וריבית.

התובע לא הבהיר מהו המקור הנורמטיבי מכוחו הוא עותר לפיצויי מעין זה בעוד הסעד החוקי העומד לעובד בגין עיכוב שחל בתשלום שכר עבודתו ימצא בחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958. בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה, כבר נקבע כי המדובר בסעד שיש לתיתו במתינות וכי הפחתת פיצויי ההלנה נתונה לשיקול דעתו של בית הדין, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. במקרה שלפני, אני סבור שכן לא מצאתי הצדקה בעיכוב הקל שחל בתשלום שכר עבודתו של התובע בכדי לפסוק פיצויי הלנה.

42. כמו כן, התובע עתר בתביעתו לתשלום פיצוי בגין הפרת הסכם העבודה בשל אי תשלום זכויותיו השונות כעובד ובניגוד להתחייבויות שנטלה על עצמה הומטק בהסכם העבודה. התובע לא ביסס כל תשתית עובדתית בנוגע לתביעתו להפרת חוזה עבודה מלבד טענותיו בנוגע לאי תשלום זכויותיו במלואן. הוא גם לא הסביר מדוע לשיטתו עומדת לו בגין זאת עילת תביעה נפרדת המצדיקה חיוב הנתבעות מעבר למה שחויבו בפסק דין זה. משכך אף תביעה זו נדחית.

סוף דבר

43. התביעה כנגד הנתבעות מתקבלת בחלקה והתביעה שכנגד נדחית, כמפורט להלן:

על הומטק לשלם לתובע:

א. פיצויי פיטורים בסך 8,798 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.2010 עד מועד התשלום בפועל.

ב. הפרשי שכר עבודה בסך 3,311 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.2007 ועד מועד התשלום בפועל.

ג. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך 15,830 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.2007 ועד מועד התשלום בפועל.

ד. פדיון דמי הבראה בסך 6,318 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2010 ועד מועד התשלום בפועל.

ה. פדיון חופשה שנתית בסך 4,704 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2010 ועד מועד התשלום בפועל.

ו. דמי חג בסך 2,924 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.2007 ועד מועד התשלום בפועל.

על זליג לשלם לתובע:

א. פדיון חופשה שנתית בסך 486 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2010 ועד מועד התשלום בפועל.

ב. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות בסך 420 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2010 ועד מועד התשלום בפועל.

ג. התביעה שכנגד שהגישה זליג – נדחית.

בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שתביעת התובע נדחתה בחלקה הגדול, איני מוצא לנכון לעשות צו להוצאות.

על פסק דין זה ניתן לערער בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ז' טבת תשע"ג, (20/12/2012), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.