תעא 3394-09 – נדחתה תביעה של מנהל משמרת לילה להשיבו לתפקידו ברשת ה"ריבוע הכחול"
תעא 3394-09 דהרי רוני נ' רבוע כחול – ישראל בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – תל-אביב-יפו, מיכל לויט) 09/05/2013
פיטורים שלא כדין
בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו תע"א 3394-09 09 מאי 2013 לפני: כב' השופטת מיכל לויט, שופטת בכירה נציג ציבור (עובדים) מר גמליאל נציג ציבור (מעבידים) מר מתתיהו התובע דהרי רוני ע"י ב"כ: עו"ד דוד ונטורה – הנתבעת רבוע כחול – ישראל בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד עדי תורג'מן
פסק דין
1. התביעה שבפנינו עניינה עתירתו של התובע ליתן סעד הצהרתי המורה על החזרתו לתפקידו כמנהל משמרת לילה במרכז הלוגיסטי של הנתבעת, לתשלום הפרשי שכר בגין התקופה בה לא עבד ולהמשך תשלום שכרו, בצירוף פיצויי הלנת שכר.
הרקע העובדתי
2. היחסים בין התובע לבין הנתבעת מוסדרים באמצעות הסכמים קיבוציים החלים בנתבעת.
3. התובע החל לעבוד בנתבעת בחודש אוגוסט 98' כנהג במרכז הלוגיסטי (להלן: גם "המרלו"ג").
4. החל מיום 1.1.04 שימש התובע כמנהל משמרת לילה במרכז הלוגיסטי של הנתבעת. במסגרת זו היה התובע אחראי על הפצת מוצרי הנתבעת לסניפים באמצעות פיקוח על העמסת המשאיות במוצרים ויציאתן בזמן לסניפי הנתבעת.
5. ביום 7.10.08, בתום המשמרת של התובע, נתבקש התובע לאפשר לקצין הביטחון של המרכז הלוגיסטי לבצע חיפוש ברכבו. התובע הסכים לביצוע הבדיקה והיא נערכה בנוכחותו.
לאחר החיפוש ברכבו, נערך לתובע בירור ראשוני על ידי מר פרץ, מנהל מחלקת המניעה בנתבעת.
בהמשך נערך לתובע בירור על ידי מר אבי סלנט, מחברת "תשבץ", הנותנת לנתבעת שירותי מניעה.
6. ביום 26.10.08 התקיים בירור משמעתי בעניינו של התובע.
במסגרת הבירור הוצגו בפני התובע ממצאי חקירת הנתבעת בעניינו וניתנה לו האפשרות להתייחס לטענות הנתבעת כלפיו.
בסופו של הבירור הוחלט להעביר את התובע מתפקידו (ר' נספח ג' לתצהיר מר אורן).
ביום 2.11.08 נמסרה לתובע הודעה בדבר מסקנות והחלטת הבירור (נספח ה' לתצהיר מר אורן).
7. לאחר שיחות ותכתובות שהתקיימו בין הצדדים, החליטה הנתבעת בסופו של דבר לשבץ את התובע בסניף פנקס בתל אביב בתפקיד ירקן, החל מיום 31.12.08.
הודעה בכתב על כך נמסרה לתובע ביום 30.12.08 (נספח ו' לתצהיר מר אורן).
התובע לא התייצב לעבודה כפי שהורתה לו הנתבעת, מאז יום 31.12.08.
8. במהלך החודשים אוקטובר 08' – פברואר 09' התנהלה תכתובת בין התובע ובא כוחו לבין היועצים המשפטיים של הנתבעת. התובע, באמצעות בא כוחו, חזר על דרישתו לשוב לתפקידו הקודם כמנהל משמרת לילה במרלו"ג וסירב להתייצב לעבודה בשיבוץ שנקבע לו כסדרן ירקות בסניף (נספחים ד' – יד' לתצהיר התובע).
9. ביום 4.3.09 הגיש התובע את התביעה דנן לבית הדין.
10. כחצי שנה לאחר הגשת התביעה ולאחר שהתובע לא התייצב לעבודה מיום 31.12.08, הוא זומן לשימוע לפני קבלת החלטת פיטורים ליום 2.11.09.
במסגרת תכתובת נוספת שהתקיימה בין הצדדים, הביאה ב"כ הנתבעת לידיעת ב"כ התובע סיכום שהושג עם נציגות העובדים, במסגרתו הוצע לתובע להשתבץ בתפקיד סדרן ירקות בסניף, תוך מתן פיצוי כספי בגין המעבר מעבודת לילה לעבודת יום (נספחים ט' – יא' לתצהיר מר אורן).
התובע סירב להצעה ועמד על דרישתו לשוב לתפקידו הקודם כמנהל משמרת לילה במרלו"ג (נספח יב' לתצהיר מר אורן).
11. התובע זומן שוב לשימוע שנקבע ליום 30.11.09 (נספח יג' לתצהיר מר אורן).
התובע לא התייצב לשימוע. על דעת כל הנוכחים, מר יצחק אורן, מר סלומון כהן, מר אלי אייל ומר זכריה עובדיה הוחלט באותו מעמד על סיום עבודתו של התובע בנתבעת (פרוטוקול ישיבת השימוע צורף כנספח יד' לתצהיר מר אורן).
12. התובע קיבל הודעת פיטורים ביום 11.1.10 (נספח טו' לתצהיר מר אורן).
עם סיום עבודתו נערך לתובע גמר חשבון (נספח טז' לתצהיר מר אורן).
טענות הצדדים
13. לטענת התובע, ההחלטה להעבירו מתפקידו אינה עומדת במתחם הסבירות.
לטענתו, במעשיו לא נמצא כל דופי וההאשמות שיוחסו לו נועדו להביאו למצב של חוסר ברירה, כך שייאלץ להיכנע לתכתיבי הנתבעת ולוותר על מעמדו וזכויותיו בנתבעת ולעבור ממשרתו תוך הרעת תנאי עבודתו.
לטענת התובע, לא ניתן לשלול את האפשרות, שבעקבות דיווחו על מנהל בנתבעת שאפשר לבנו לנהוג במלגזה בתחומי המרלו"ג תוך גרימת נזק, הוחלט "להיפטר" ממנו ולטפול עליו האשמות שווא בדבר גניבה מהנתבעת.
כן טען כי החיפוש שנערך ברכבו נעשה לעיני כל העובדים וגרם לו להשפלה ולבושה.
התובע אינו חולק על זכותה של הנתבעת כמעביד לנייד את עובדיה, אולם לטענתו, ניוד שכזה צריך להיעשות תוך הידברות עם העובד ולא כפשרה בעקבות חשדות שלא הוכחו, תוך פגיעה חמורה במעמדו ובשכרו.
עוד טען התובע כי הבירור שנערך לו ביום 26.10.08 אינו יכול להיחשב כשימוע שכן באותו מעמד כלל לא דובר עמו על ניוד אלא רק נבדקה השאלה אם שלח ידו ברכוש הנתבעת אם לאו.
לאור האמור, עתר התובע להשבתו לתפקידו כמנהל משמרת לילה במרלו"ג, עד שלא יסוכם אחרת בין הצדדים, לשלם לו הפרשי שכר בגין התקופה בה לא עבד בעל כורחו ולהורות לנתבעת להמשיך ולשלם לו את שכרו בצירוף פיצויי הלנת שכר החל ממשכורת חודש 1/09.
14. לטענת הנתבעת, תביעת התובע הוגשה בשיהוי ניכר.
לטענתה, כנגד התובע התעוררו חשדות לגניבת מוצרים ממחסן המכולת במרלו"ג, זאת, בין היתר, נוכח מידע שהתקבל מהעובדים ונוכח צילומו במצלמות המוצבות במרלו"ג.
הנתבעת טוענת כי בבדיקה שנערכה ברכבו של התובע בצורה מכובדת ובמקום צדדי, נתגלו מוצרים שונים הקיימים במחסן הנתבעת ובבירור שנערך לתובע על ידי הקב"ט ועל ידי חוקר חיצוני, לא נתן התובע הסברים מניחים את הדעת להמצאות המוצרים.
נוכח האמור, זומן התובע לבירור משמעתי בנוכחות נציגות העובדים, בירור שבסופו הוחלט להעבירו מתפקידו.
לטענת הנתבעת, העברתו של התובע מתפקידו נעשתה כדין, משיקולים ענייניים וללא כל קשר בין דיווח של התובע על התנהגות עובד כזה או אחר לבין ההחלטה שהתקבלה בעניינו.
לטענתה, ההחלטה נתקבלה לאחר שנשמעה עמדתו של התובע ובהסכמת נציגות העובדים, לאחר שנסדק אמונה של הנתבעת בתובע באופן שלא אפשר המשך העסקתו בתפקיד הדורש מידה מוגברת של אמון אישי.
לטענתה, אין ממש בטענת התובע בדבר פגיעה במעמדו, שכן התובע עצמו ביקש להשתבץ כנהג במרלו"ג על מנת שיוכל להמשיך ולקבל את התוספות הצמודות לתפקיד שניתנו לו בתפקידו הקודם.
כמו כן, שכרו של התובע לא הופחת עקב שינוי התפקיד, אלא נפסקה זכאותו לתוספות הצמודות לתפקיד.
לטענת הנתבעת, בתקופה שעד לשיבוצו בתפקיד סדרן הירקות בסניף, התובע לא עבד בפועל ולפיכך הוא קיבל את שכר הבסיס ללא התוספות המשתלמות בגין עבודה בפועל.
עוד טענה הנתבעת, כי כיום לא ניתן להשיב את התובע לתפקידו ומדובר בסעד תיאורטי בלבד, שעה שיחסי עובד – מעביד בין התובע לנתבעת הסתיימו כבר בחודש ינואר 2010. זאת, לאחר שהתובע לא התייצב לעבודה במשך כשנה ואף עבד במקומות אחרים, לאחר שסירב להצעת הנתבעת ונציגות העובדים להשתלב בעבודה בסניף תוך קבלת פיצוי כספי בגין השינוי במתכונת העבודה ולאחר שזומן לשימוע אולם בחר מרצונו שלא להשתתף בו.
מכל מקום, לטענת הנתבעת, השבת התובע לתפקיד אינה אפשרית וזאת לנוכח העובדה שמאז חודש אוקטובר 2008 תפקידו של התובע מאוייש על ידי עובד אחר שלא היה שותף להליך דנן.
תצהירים ועדויות
15. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו.
מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר יצחק אורן, מנהל כח אדם בנתבעת ותצהיר עדות ראשית של מר דודו פרץ, מנהל מחלקת מניעה בנתבעת.
התובע והעדים מטעם הנתבעת נחקרו על תצהיריהם במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו בפנינו.
דיון והכרעה
16. נקדים ונציין כי לפי סעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969, בית הדין אינו קשור בדיני הראיות בהליכים אזרחיים.
מטעם הנתבעת העידו מר אורן, מנהל כח אדם בנתבעת ומר פרץ, מנהל מחלקת מניעה בנתבעת.
מקום בו בית הדין התרשם כי העובדות לגביהן העידו אינן ידועות להם מידיעה אישית או מתוקף תפקידם, ניתן לעדותם משקל מתאים.
יש לציין כי מתוקף תפקידם רשאים העדים להעיד גם על מסמכים המצויים ברשות הנתבעת, אף אם לא נערכו או נחתמו על ידם וכן בנושאים אשר בתחום סמכותם כמנהלים.
17. התובע עתר להשבתו לתפקיד מנהל משמרת לילה במרכז הלוגיסטי של הנתבעת.
יש לציין כי הגם שאין חולק כי התובע פוטר מעבודתו בנתבעת בחודש ינואר 2010, במהלך ניהול ההליך דנן, התובע לא ביקש לתקן את כתב התביעה ולא תיקן את הסעדים הנתבעים על ידו.
המחלוקת המרכזית בתיק שבפנינו הינה, אפוא, בשאלה האם העברתו של התובע מתפקידו כמנהל משמרת לילה במרכז הלוגיסטי לתפקיד של סדרן ירקות בסניף, נעשתה כדין אם לאו.
18. בעניין שבפנינו, כעולה מעדויות הצדדים, ביום 7.10.08, בתום משמרת של התובע, נערך חיפוש ברכבו של התובע בנוכחותו.
התובע טען כי החיפוש נערך לעיני כל העובדים וגרם לו להשפלה ולבושה בעוד הנתבעת טענה כי החיפוש נערך בצורה מכובדת ובמקום צדדי. מאחר ולא הוצגו בפני בית הדין פרטים נוספים באשר לחיפוש, לא ניתן לקבוע דבר באשר לאופן בו נערך החיפוש.
מכל מקום, ברי כי עיכוב עובד לשם חיפוש ברכבו הינו אירוע משפיל, בין אם נערך במקום צדדי וודאי אם נערך לעיני עובדים אחרים, אולם מקום בו התעורר חשד להמצאם של מוצרי הנתבעת ברכבו של התובע, הנתבעת רשאית היתה לבצע את החיפוש ואף התובע לא חלק ואינו חולק על זכותה זו.
19. על פי עדותו של מר פרץ, במסגרת החיפוש נמצאו המוצרים הבאים:
3 שקי פחמים פתוחים, נרות נשמה, 2 זוגות נעלי עבודה במידות 43 ו- 44, גליל של שקיות ניילון דקות, מגבונים (2 פתוחים ו- 2 סגורים של שפע שוק), 2 ערכות לים (כשעובד זכאי היה לערכה אחת כשי לחג) ו- 8 מחזירי אור לאופניים (סעיף 8 לתצהיר דודו פרץ).
הנתבעת טענה כי לתובע נערך תשאול ראשוני על ידי מר שניר, קב"ט המרלו"ג, אולם לא הוצג כל תמלול של תשאול זה ומר שניר אף לא זומן להעיד על ממצאיו.
בהמשך נערך לתובע בירור ראשוני על ידי מר פרץ, מנהל מחלקת המניעה.
על פי עדותו של מר פרץ, במסגרת הבירור שנערך, התובע לא ידע להשיב היכן קנה את הפחמים, את המגבונים, את נרות הנשמה ואת מחזירי האור לאופניים. לגבי הערכות לים טען כי קיבל שני סטים מהנתבעת וטען כי הוא זכאי לשני זוגות נעלי עבודה, אותם קיבל במרלו"ג (סעיף 10 לתצהיר מר פרץ).
20. מר פרץ הצהיר כי פנה לחברת "תשבץ" הנותנת לנתבעת שירותי מניעה וביקש ממנה לסייע לו בבירור החשדות כנגד התובע.
התובע נחקר על ידי חוקר של "תשבץ" מר אבי סלנט ולתצהירו של מר פרץ צורף סיכום חקירה מיום 8.10.09.
יש לציין כי סיכום החקירה אינו חתום על ידי מאן דהוא ולא ברור על ידי מי נערך.
העובדה שהדו"ח אינו חתום ועורכו לא זומן להעיד על תוכנו מחלישה את משקלו הראייתי.
על כך יש להוסיף כי על אף שמר פרץ הצהיר כי החקירה נערכה לתובע בנוכחותו, בחקירתו הנגדית התברר כי הוא נכח רק בחמש הדקות הראשונות של החקירה (עמ' 25, ש' 17).
הגם שמר פרץ העיד כי אבי סלנט דיווח לו תוך כדי החקירה ובסופה, מאחר ומר פרץ לא נכח בחקירה ומאחר ולא עורך החקירה ולא עורך הדו"ח זומנו להעיד, יש ליתן לדו"ח זה משקל ראייתי נמוך ואף אפסי.
21. התובע זומן לבירור משמעתי שנערך ביום 26.10.08 בנוכחות מר אבי סלנט, מר אבי שטרן, מנהל הפצה ומשק ומנהלו הישיר של התובע, מר דודו פרץ, מנהל מחלקת המניעה, מר סלומון כהן, מנהל כח אדם במרחב דרום, מר יצחק אורן, מנהל כח אדם, מר זכריה עובדיה, נציג מועצת הפועלים ומר אלי אייל, יו"ר ועד העובדים.
במסגרת הבירור, הועלו בפני התובע טענות הנתבעת בעניינו ומר סלנט טען לסתירות בין הגרסאות שהעלה התובע בפני מר פרץ ובפניו באשר למוצרים שנתפסו ברכבו.
לתובע ניתנה האפשרות להגיב על הטענות שהועלו כנגדו.
בסופו של הבירור, לאחר שנשמעה עמדת התובע ומר אבי שטרן ביקש לראות את הקלטת שוב, הוחלט, בהסכמת נציגות העובדים, על העברת התובע מהמרלו"ג והודעה על ההחלטה נשלחה לתובע (נספחים ג' וה' לתצהיר מר אורן).
22. התובע טען כי לא ניתן לראות בבירור שנערך לו שימוע לפני העברה מתפקיד שכן שאלת הניוד כלל לא עלתה בבירור אלא כל שנדון הוא שאלת הגניבה מהנתבעת.
אכן, מעיון בפרוטוקול עולה כי שאלת הניוד כלל לא הועלתה במסגרת הבירור שנערך בנוכחות התובע וכי לא ניתנה לו הזדמנות להגיב על הכוונה לניידו בטרם התקבלה ההחלטה על כך. בכך נפל לכאורה פגם. עם זאת, מעדותו של מר אורן ואף מעדותו של התובע עולה כי טרם העברתו של התובע וטרם קבלת ההחלטה בעניין שיבוצו הסופי, מר סלומון שוחח עמו ובמסגרת השיחות שהתנהלו ביקש התובע להשתבץ כנהג במרלו"ג (ר' סעיף 23 לתצהיר מר אורן, נספח ו' לתצהירו וכן עדות התובע, עמ' 12, ש' 11-15).
מהאמור עולה כי טרם קבלת ההחלטה על העברת התובע לתפקיד אחר נשמעה עמדתו, כך שלתובע ניתנה זכות הטיעון לעניין ניודו, אף אם לא במסגרת הבירור שהתקיים.
23. בסופו של דבר החליטה הנתבעת לשבץ את התובע בסניף פנקס בתל אביב בתפקיד סדרן ירקות, וזאת, לטענתה, מאחר ובמסגרת הבירור המשמעתי הוחלט על העברתו של התובע מהמרלו"ג בכלל, כך שלא ניתן היה להיענות לבקשת התובע לשבצו כנהג במרלו"ג.
הודעה בכתב על כך נמסרה לתובע ביום 30.12.08 (נספח ו' לתצהיר מר אורן).
התובע, כאמור, סירב להתייצב לעבודה זו.
24. אין חולק כי העברתו של עובד מתפקיד לתפקיד, הינה במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעביד לנהל את מפעלו.
בית הדין הארצי עסק לא אחת בסוגיית הפררוגטיבה הניהולית של המעביד וקבע:
"הפררוגטיבה הניהולית היא מושג המשקף את כוחו של המעסיק להכניס שינויים, לנייד עובדים ממקום למקום ומתפקיד לתפקיד, לקבוע חלוקת עבודה שונה וכיוצאים באלה עניינים." (ע"ע (ארצי) 674/05 ויזנר – מדינת ישראל, רשות השידור (28.3.07) להלן – פרשת ויזנר).
וכן –
" למעביד הפרורגטיבה לנהל את מפעלו על הצד הטוב ביותר והמועיל ביותר לפי הבנתו ושיפוטו. פרורגטיבה זו מקנה למעביד סמכויות שונות כגון הסמכות "להטיל משמעת במפעל…" או להביא לשינויים בתנאי העבודה… או להעביר עובד מתפקיד לתפקיד- הכל, כמובן, בכפוף למגבלות המסייגות סמכויות אלה, מכוח חוק, הסכם קיבוצי או חוזה אינדוידואלי" (דב"ע לה/3-1 עיריית רמת גן – מרצ'ל, פד"ע ו' 337, 343).
יחד עם זאת נקבע כי –
"הפררוגטיבה הניהולית אינה מילת קסם המעניקה למעסיק כוחות בלתי מוגבלים המשוחררים מביקורת. הפררוגטיבה הניהולית הוא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל, באיזון ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה."(ע"ע (ארצי) 281/07 רשות הדואר – שמואל קלפנר, (9.4.08) בסעיף 47 לפסק הדין; וכן ראה פסק דין ויזנר, בסעיף 21).
וכן –
"לפררוגטיבה זו ישנו חריג לכלל. כך, כאשר החלטה הינה בלתי סבירה ובלתי מידתית, כאשר היא התקבלה באופן חד-צדדי, בלא לשקול ובלא להביא בחשבון את עניינו של העובד – דינה להתבטל." (פרשת ויזנר, פסקה 1 לפסק דינו של הנשיא אדלר).
25. תפקידו של בית הדין הוא להעביר ביקורת שיפוטית על תקינות ההליך, התאמתו להסכמים החלים על הצדדים ולבחון את סבירות השיקולים שנשקלו והיותם ענייניים.
" בבוא בית הדין לעבודה לדון בעניין העברת עובד לתפקיד אחר, על רקע של יחסי עבודה, אין הוא בוחן את ההעברה מבחינת נכונות השיקולים המנהליים של המעביד. שיקולים אלה ייתכן ויהיו שיקולים רלבנטיים מבחינת ההיבט של הביקורת (ר' סעיף 2(ב) לחוק יסוד:במבקר המדינה; סעיף 4(א)(1) לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב1992-). תפקידו וסמכותו של בית הדין לעבודה הם בחינה של החלטת המעביד מן ההיבט המשפטי, דהיינו – באיזו מידה עולה ההחלטה בקנה אחד עם הדין וההסכמים החלים על הצדדים, וככל שאין הדבר כן – מה תוצאת ההחלטה" (דב"ע נה/3-126 נצר ישי – האגודה למען החייל (24.9.06)).
26. לאחר שבחנו את החלטתה של הנתבעת להעביר את התובע מתפקידו לאור השתלשלות העניינים המתוארת, שוכנענו כי היא עולה בקנה אחד עם ההסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים ואנו סבורים כי מדובר בהחלטה סבירה שהתקבלה כדין ומטעמים ענייניים.
27. התובע טען כי הוחלט לטפול עליו האשמות שווא בדבר גניבה על מנת להביאו למצב בו ייאלץ לוותר על מעמדו וזכויותיו ולעבור ממשרתו, כשלטענתו, ממכתבה של הנתבעת מיום 15.1.09 לבא כוחו (נספח יא לתצהירו) עולה כי לנתבעת היה עניין לנייד עובדים וכי היא חיפשה אמתלה כלשהי לניידו ממשרתו.
כן טען כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהוחלט לטפול עליו את ההאשמות בעקבות דיווחו על מנהל בנתבעת ששמו ח', שאפשר לבנו הקטין לנהוג במלגזה בתחומי המרלו"ג.
עיון במכתבה של הנתבעת מיום 15.1.09 מעלה כי בסעיף 4 בו נאמר: "מעבר לדרוש יצוין כי לריבוע כחול הפררוגטיבה הניהולית לנייד עובדים ממקום למקום לפי שיקוליה וצרכיה".
עם זאת, לא מצאנו במשפט זה כל תימוכין לכך שהנתבעת ביקשה לנייד עובדים בכלל ואת התובע בפרט. הנתבעת אך ציינה את זכותה לנייד עובדים באופן כללי כחלק מהפררוגטיבה הניהולית שלה.
28. באשר לדיווח הנטען על העובד – ראשית יש לציין כי התובע כלל לא הוכיח כי אכן דיווח על אותו עובד, כאשר על פי עדותו של מר אורן הוא מעולם לא קיבל ידיעה על כך שהבן של אותו מנהל ששמו ח' נהג במלגזה בתוך המרלו"ג ( עמ' 13, ש' 9), ומי שנתפס נוהג במלגזה הוא בן של עובד בן מיעוטים שנצפה בקלטות ועובד זה זומן לבירור והודח מתפקידו (עמ' 21, ש' 22-28).
אולם אף אם התובע דיווח על העובד המדובר, לא הוכח כי היה קשר כלשהו בין דיווח לזה לבין ההחלטה להעבירו מתפקידו, כשברי כי אין די בקשר ידידותי בין אותו עובד לבין מר אורן כדי לבסס טענת התנכלות.
יתרה מכך, התובע אישר כי לא העלה טענה זו במסגרת שיחות הבירור שהתקיימו לו טרם הגשת התביעה, לרבות בבירור המשמעתי, וגם בכל מכתבי ב"כ התובע לנתבעת טרם הגשת כתב התביעה (נספחים ד' – יד' לתצהיר התובע) אין כל אזכור לטענה זו, הגם שעל פי עדות התובע ,כבר כשהגיע לבירור ביום 26.10.08 הרגיש כי "תפרו לו תיק" (ר' עדותו, עמ' 11, ש' 15-24).
סביר שטענה כה מהותית בדבר שיקולים זרים העומדים בבסיס ההחלטה להעביר את התובע מתפקידו היתה עולה ולו במכתבי ב"כ התובע בהם ביקש לתקוף את ההחלטה.
יש להדגיש כי אף התובע טוען כי "לא ניתן לשלול את האפשרות" שההחלטה לטפול עליו האשמות שווא התקבלה בעקבות דיווחו על העובד, כלומר אף הוא עצמו מצביע על מניע זה באופן מסוייג.
לאור האמור, התובע לא הוכיח כי ההחלטה להעבירו מתפקידו קשורה היתה לדיווח, ככל שהיה, על התנהגות עובד שאפשר לבנו לנהוג על המלגזה.
29. הנתבעת, מנגד, הוכיחה כי היה בסיס , ולו לכאורה, להתערערות אמונה בתובע ולהחלטה להעבירו מתפקיד מנהל משמרת לילה במרלו"ג, אשר הינו תפקיד שדורש מידה מוגברת של אמון אישי.
30. עדי הנתבעת העידו כי התובע נצפה בקלטות האבטחה של הנתבעת כשהוא נמצא בין מדפי המחסן ויוצא מהמחסן פעם עם קרטון ופעם עם שקית לכיוון החניה וחוזר בידיים ריקות.
מאחר והעתק מהקלטת שסומנה כנספח א' לתצהיר מר פרץ לא נמצא בתיק, נתבקש ב"כ הנתבעת להמציאה בשנית. צפיה בהעתק הקלטת שהוגש לבית הדין ביום 5.5.13 (בתצורת דיסק), מבלי לקבוע דבר באשר למשקלה ולמשמעות המצולם בה, מעלה כי התובע צולם בין מדפי מחסנים (כפי הנראה של הנתבעת) כשהוא נושא קרטון ומאוחר יותר נושא שקית וכן מתהלך ליד משאיות כשבידיו דבר מה.
לטענת הנתבעת, בעקבות הצילומים הנ"ל ובעקבות דיווח שהתקבל על התובע, התעורר בה חשד לגניבת מוצרים מהמחסן על ידי התובע.
31. בחיפוש שנערך ברכבו של התובע ביום 7.10.08 נמצאו פריטים אשר מצויים במחסן המכולת של הנתבעת. התובע עצמו אישר זאת בעדותו:
"ש. הפירטים (צ"ל – הפריטים) שנמצאו אצלך ברכב בבוקר של ה- 7.10.08 הם מוצרים של הנתבעת שנמצאים במחסן המכולת?
ת. זה מוצרים שיכולים להיות בחלקם. ברובם כן." (עמ' 6, ש' 23-25).
32. כמו כן, מעדויות נציגי הנתבעת ומפרוטוקול הבירור המשמעתי עולה כי במסגרת התשאולים שנערכו לתובע ובמסגרת הבירור עצמו, מסר התובע גרסאות סותרות הן באשר לפריטים שנמצאו ברכבו והן באשר להמצאותו והצורך בהמצאותו בין מדפי הליקוט במחסן.
יש לציין כי בסוף הבירור המשמעתי, מר אבי שטרן, מנהלו הישיר של התובע , אשר על פי עדותו של התובע היה חבר ואף במסגרת הבירור הראה יחס אוהד לתובע וסביר כי לא היה לו כל אינטרס לפעול לרעתו, הבהיר כי התובע לא היה צריך להסתובב במקומות בהם נראה בקלטות האבטחה (עמ' 4 לפרוטוקול, שורה 3 מסופו).
הנתבעת טענה כי כל אלו גרמו לה לסדקים באמון שנתנה בתובע ולהחלטתה להעבירו מתפקיד מנהל משמרת לילה במרלו"ג, תפקיד רגיש אשר כולל פיקוח על סחורה בהיקף רב, פיקוח על הנהגים ומניעת גניבות ודורש מידה מוגברת של אמון אישי.
33. הלכה היא כי בית הדין אינו נכנס בנעליו של מי שמוסמך לקבל את ההחלטה ואינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו. בית הדין אף לא ישים שיקול דעתו תחת זה של הרשות אפילו הוא עצמו היה בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות, כל עוד מצויה אותה אפשרות במתחם הסבירות (ר' ע"ע (ארצי) 1123/00 בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים בתל אביב יפו – יצחק צויזנר, פד"ע לו 438, 475).
לטעמנו, בנסיבות העניין, לאור החשד שהתעורר אצל הנתבעת עקב דיווח שהתקבל על התובע וצילומי האבטחה, לאור העובדה שהתובע סתר עצמו במסגרת הבירורים שנערכו לו ולאור אופיו הרגיש של התפקיד בו שימש, החלטת הנתבעת הגיונית ואינה חורגת ממתחם הסבירות.
ויודגש, לא נשאלת כלל השאלה אם הנתבעת הוכיחה ברמה הנדרשת כי התובע ביצע את המעשים המיוחסים לו, שאלה בה מתמקד ב"כ התובע בסיכומיו. די בכך שהנתבעת סברה לאור הצילומים שהיו בידיה ולאור הסתירות בגרסאות התובע, כי היא אינה יכולה לסמוך עליו שימלא תפקיד הדורש מידה מוגברת של אמון, על מנת להקנות לה את הסמכות להעבירו לתפקיד אחר.
34. בהתאם להוראות הפרק השישי בהסכם הקיבוצי מיום 15.2.82, החל על הצדדים (נספח ד'1 לתצהיר מר אורן), הנתבעת רשאית להעביר, בשעת הצורך ולאחר התייעצות עם ועד העובדים, עובד ממחלקה למחלקה או מסניף לסניף, באופן קבוע או זמני, בתנאי שהעבודה מתאימה להכשרתו של העובד ומבלי לפגוע בשכרו.
בענייננו, ההחלטה על העברת התובע התקבלה בהסכמת נציגות העובדים.
משעה שהנתבעת קיבלה את ההחלטה בשיתוף נציגות העובדים, ומאחר וששוכנענו כי ההחלטה התבססה על נימוקים ענייניים ולא על נימוק שרירותי כזה או אחר, אין מקום להתערבות בית הדין בהסכמת הצדדים ליחסי העבודה.
35. התובע טען כי העברתו לתפקיד סדרן ירקות פוגעת משמעותית במעמדו ובשכרו.
הגם שמדובר במשרה פחותת מעמד למשרת מנהל משמרת במרלו"ג, מאחר ומטרת ההחלטה היתה להעביר את התובע מתפקידו הקודם שדרש מידה מוגברת של אמון אישי, הרי סביר כי כל תפקיד אליו היה מועבר התובע היה פחות במעמדו לתפקידו הקודם.
יתרה מכך, בשיחות שנערכו בין התובע לבין מר סלומון בעניין שיבוצו, התובע עצמו ביקש לשמש כנהג (ר' עדותו, עמ' 12, ש' 11-15) כשלטענת הנתבעת התובע התעניין אך ורק בהמשך קבלת התוספות הצמודות לתפקיד, כך שהתובע עצמו לא הביע התנגדות לשיבוצו בתפקיד זוטר.
36. באשר לטענה בדבר הפגיעה בשכרו – הנתבעת טענה כי שכרו של התובע לא הופחת עקב העברתו מתפקידו, אלא שבתפקיד סדרן ירקות, לא היה התובע זכאי לתוספות הצמודות לתפקיד של מנהל משמרת במרלו"ג וביניהן: תוספת משמרת לילה, תוספת נהגים, פיצוי עבודת פריקה, תוספת נהיגת לילה והוצאות אש"ל.
עם זאת, לעדות מר אורן, כסדרן ירקות יכל התובע לבצע שעות נוספות ולקבל גמול עבורן (סעיף 27 לתצהיר מר אורן).
כמו כן, לגירסת הנתבעת, שלא כנטען על ידי התובע, שכרו הרגיל בתפקידו כמנהל משמרת לילה במרלו"ג לא עמד על סך של 15,544 ₪ (ברוטו) שכן החודש עליו ביסס התובע את השכר הנטען הוא חודש יוני בו שולמו לו דמי הבראה שנתיים בסך 4,464 ₪.
לטענת הנתבעת, התוספות ששולמו לתובע בתפקידו כמנהל משמרת לילה במרלו"ג עמדו בסך הכל על 3,726.51 ש"ח בממוצע בשנת 2008 (סעיף 28 לתצהיר מר אורן).
מעיון בתלושי השכר של התובע לחודשים ינואר – נובמבר 2008 שצורפו לתצהיר מר אורן (נספח ז' לתצהיר), עולה כי אכן מלבד בחודש יוני 2008, בו שכרו של התובע עמד על סך של 15,544 ש"ח, כולל תשלום שנתי של דמי הבראה, ביתר החודשים שכרו היה נמוך יותר, וכלל תוספות של כ- 3,500 ש"ח בחודש.
37. העברתו של התובע לתפקיד סדרן ירקות גרמה אפוא לירידה בשכרו, אף אם לא מדובר היה בפערים להם טען התובע.
עם זאת, מאחר והעברת התובע ממשמרת לילה למשמרת יום היתה תוצאה של אובדן אמונה של הנתבעת בתובע עקב התנהגותו, כפי שעלה מהראיות והעדויות שנשמעו בפנינו, לא מדובר בנסיבות המצדיקות מתן פיצוי בגין הפסקת עבודתו במשמרת לילה.
על אף האמור, מעדותו של מר אורן עולה כי הוסכם עם נציגות העובדים שהתובע יקבל פיצוי כספי בגין המעבר מעבודת לילה לעבודת יום בגובה 50% מהתוספות ששולמו לו בתפקידו כמנהל משמרת לילה, למשך 12 חודשים ממועד המעבר.
סיכום זה התגבש אמנם במועד מאוחר לשיחות שהתנהלו בין התובע לבין מר סלומון כהן בעניין השיבוץ, אולם לטענת מר אורן, הוא ביקש מיו"ר ועד העובדים, מר אלי אייל, ליידע את התובע בסיכום הנ"ל וגם לאחר הגשת התביעה ובטרם התגבשה ההחלטה לפטרו, ב"כ הנתבעת העלתה את הסיכום הנ"ל בפני ב"כ התובע (ר' סעיף 29 לתצהיר מר אורן, סעיף 1 למכתב ב"כ הנתבעת לב"כ התובע – נספח יא' לתצהיר מר אורן).
מדובר בפיצוי הולם בנסיבות העניין, מקום בו השינוי במתכונת העבודה נעשה עקב התנהגות התובע ולא בשל צרכי הנתבעת. מכל מקום, נציגות העובדים נתנה הסכמתה לגובה הפיצוי.
38. לאור כל האמור לעיל, שוכנענו כי ההחלטה בדבר העברת התובע מתפקידו התקבלה כדין, בתום לב ומטעמים ענייניים.
לא הוכח כי היה קשר כלשהו בין דיווח של התובע על התנהגות עובד כזה או אחר לבין ההחלטה על העברתו. יש לציין כי גם אם הגורם שמסר את המידע הראשוני בעניינו של התובע עשה זאת ממניע זר כלשהו, ההחלטה להעביר את התובע מתפקידו לא התבססה על אותו מידע ראשוני, אלא על ממצאים שנצפו בצילומי אבטחה של הנתבעת וסתירות שנתגלו בגרסאותיו, וזאת בהתחשב בכך שתפקיד מנהל משמרת במרלו"ג הוא תפקיד המחייב מידה מוגברת של אמון אישי.
ההחלטה התקבלה כאמור בהסכמת נציגות העובדים ובהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי החל בנתבעת ולאחר שנשמעה עמדתו של התובע הן בנוגע לממצאים שהיו בידי הנתבעת והן בנוגע לשיבוצו.
לתובע אף הוצע בשלב מאוחר יותר פיצוי כספי בגין העברתו לתפקיד החדש אולם התובע נותר בסירובו לעבור לתפקיד זה.
הסעד המבוקש
39. התובע עתר, כאמור, להשבתו לתפקיד מנהל משמרת לילה במרכז הלוגיסטי של הנתבעת.
אלא שכעולה מהרקע העובדתי המפורט בפתח פסק הדין, התובע אינו עובד של הנתבעת עוד מיום 11.1.10.
40. מהראיות שהוצגו בפנינו ומעדויות הצדדים, עולה כי למעשה ממועד הבירור, לא התייצב עוד התובע לעבודה ועמד על דרישתו לשוב לתפקידו הקודם כמנהל משמרת במרלו"ג.
התובע אף החל לעבוד במקום עבודה אחר בחודש 4/09, בעודו עובד של הנתבעת מבלי שקיבל לכך אישור ומבלי שהודיע למי מגורמי הנתבעת (ר' עדותו, עמ' 2, ש' 17 – עמ' 3, ש' 2, עמ' 12, ש' 24-25), וזאת בניגוד לנהלי הנתבעת.
לאחר שהתובע לא התייצב לעבודה במשך כעשרה חודשים, הוא זומן לשימוע טרם קבלת החלטת פיטורים ליום 2.11.09 ובעקבות תכתובת שהתנהלה בין הצדדים נדחה מועד השימוע ליום 30.11.09 (נספחים ט' – יג' לתצהיר מר אורן).
התובע אישר כי זומן לשימוע לפני קבלת החלטה בדבר פיטוריו אולם, לטענתו החליט שלא להתייצב לשימוע על פי ייעוץ משפטי שקיבל (עמ' 3, ש' 4-12).
מפרוטוקול השימוע עולה כי מאחר והתובע לא התייצב לשימוע, הוחלט על דעת כל הנוכחים, מר יצחק אורן, מר סלומון כהן, מר אלי אייל ומר זכריה עובדיה, לפטר אותו לאלתר (פרוטוקול ישיבת השימוע מיום 30.11.09 צורף כנספח יד' לתצהיר מר אורן).
לתובע נשלחה הודעת פיטורים ופיטוריו נכנסו לתוקף ביום 11.1.10 (נספח טו' לתצהיר מר אורן).
עם סיום עבודתו נערך לתובע גמר חשבון (ר' נספח טז' לתצהיר מר אורן).
41. התובע לא תקף את החלטת הפיטורים בזמן אמת ואף במסגרת התביעה שבפנינו לא העלה כל טענה בעניין החלטת הפיטורים ולא ביקש לתקן את הסעדים הנתבעים בהתאם.
בנסיבות אלו, בהן נכון למועד כתיבת פסק הדין, לא מתקיימים יחסי עובד- מעביד בין התובע לבין הנתבעת למעלה משלוש שנים, הרי שממילא השבתו של התובע לתפקידו הקודם דורשת אכיפתם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
42. הלכה פסוקה היא כי אין אוכפים יחסי עובד – מעביד, אלא במקרים חריגים וקיצוניים בהם מוכח כי העובד פוטר משיקולים זרים, בחוסר תום לב קיצוני או בחוסר סבירות קיצוני.
התובע לא טען וממילא לא הוכיח בכל אופן כי פוטר בנסיבות כאמור ואף העובדה שהתובע לא תקף את החלטת הפיטורים מדברת בעד עצמה.
מעבר לאמור, כנטען על ידי הנתבעת, תפקידו של התובע מאוייש על ידי עובד אחר עוד מחודש אוקטובר 2008 ועובד זה לא צורף להליך שבפנינו ולא נשמעה עמדתו.
לאור האמור ולאור מסקנתנו כי ההחלטה להעביר את התובע מתפקידו התקבלה כדין, ברי כי אין מקום להשבתו של התובע לתפקיד מנהל משמרת לילה במרלו"ג תוך אכיפתם של יחסי עובד – מעביד.
לסיכום –
43. כמפורט לעיל, שוכנענו כי ההחלטה בדבר העברת התובע מתפקידו התקבלה כדין, מטעמים ענייניים ובהליך תקין.
לאור האמור, אין מקום להורות על החזרתו של התובע לתפקידו כמנהל משמרת לילה במרלו"ג וממילא אין מקום כיום לאכוף יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, שעה שאלו הסתיימו לפני למעלה משלוש שנים.
כמו כן, ובנסיבות שפורטו בהרחבה לעיל ומשהתובע לא התייצב לתפקיד אליו שובץ על ידי הנתבעת, אין מקום לשלם לו הפרשי שכר בגין התקופה בה לא עבד ואין הוא זכאי להמשך תשלום שכר מחודש 1/09 ואילך.
כפועל יוצא מכך, ברי כי התובע אף אינו זכאי לתשלום פיצויי הלנת שכר.
סוף דבר
44. התביעה נדחית במלואה.
45. בבואנו לבחון את שאלת ההוצאות, שקלנו מחד את העובדה שתביעת התובע נדחתה במלואה ומאידך את העובדה שהנתבעת הגישה סיכומים שנפרשו על פני 26 עמודים, על אף החלטה מפורשת לפיה "סיכומי הצדדים לא יעלו על 15 עמודים" (ר' הסיפא לפרוטוקול הדיון מיום 21.3.11) מבלי שביקשה בקשה מתאימה וממילא מבלי שאושר לה לעשות כן.
בנסיבות אלו, סבורים אנו כי יש לחייב את התובע בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 2,500 ש"ח, שישולמו תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליו, שאחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל לנתבעת.
ניתן היום, (09/05/2013), בהעדר הצדדים.
נ.צ. מר גמליאל (ע) מיכל לויט,שופטת נ.צ. מר מתתיהו