תעא 7399-09 מקרין עפר נ' אשר ויצמן-ד. יער בע"מ (עבודה אזורי – תל-אביב-יפו, דורי ספיבק) 02/12/2012

מבחנים לקיום יחסי עובד-מעביד • יחסי עובד-מעביד • התפטרות כפיטורים • עובד או קבלן עצמאי

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו תע"א 7399-09 02 דצמבר 2012 לפני: כב' השופט דורי ספיבק – אב"ד נ.צ. מר איתן גולדמן (מעבידים) התובע: מקרין עפר ע"י ב"כ עו"ד בנימין קוצר – הנתבעים: 1. אשר ויצמן-ד. יער בע"מ 2. ויצמן יער חקירות ע"י ב"כ עו"ד רונית יפה ועו"ד בינה בן שושן 

פסק דין

1. התובע הועסק החל משנת 1991 כחוקר פרטי וראש צוות חקירות במשרד חקירות המופעל על ידי הנתבעים, עד להתפטרותו בשנת 2009. בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם התקיימו ביניהם יחסי עובד מעביד, או יחסי קבלן – מזמין שירות, ובשאלה אם בנסיבות התפטרותו זכאי התובע לפיצויי פיטורים וזכויות נוספות אותן פירט בתביעתו.

התשתית העובדתית וההליך בפני בית דין זה

2. התובע החל לעבוד כחוקר פרטי עבור הנתבעים ביום 25.10.91. בסמוך לאחר תחילת עבודתו נחתם בין הצדדים נחתם הסכם לפיו הוגדר מעמדו כקבלן עצמאי. בהסכם נכללה תנייה מפורשת לפיה בין הצדדים לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד. בשנת 1994 נחתם עם התובע הסכם נוסף, בנוסח דומה לקודם. הסכם שלישי, גם הוא דומה, נחתם בין הצדדים בשנת 2002 (הסכמי ההעסקה נספחים א' 1 עד 3 לכתב ההגנה).

3. בשנת 2009 הועברה אל התובע טיוטת הסכם חדש, רביעי במספר, גם הפעם בנוסח דומה. בזו הפעם סרב התובע לחתום על החוזה. בשיחות עם הנתבעים הבהיר שהוא רואה עצמו במעמד של עובד, מבקש להשאיר לעצמו את האפשרות לתבוע זכויות הנובעות מכוח מעמדו זה, ועל כן אינו חותם. לאור האמור, הודיעו הנתבעים לתובע כי קיימת בפניו האופציה לחתום על חוזה עבודה, להבדיל מחוזה למתן שירותים (טיוטת שני ההסכמים החלופיים שהוצעו לתובע צורפו כנספח א' לכתב התביעה). התובע סירב. בין הצדדים התנהל שיח ושיג, לרבות התכתבות אליה נשוב בהמשך פסק דין זה. בסופו, ביום 10.6.09 שלח התובע לנתבעים הודעת התפטרות (נספח 6 לכתב התביעה), שבו ציין כי הינו "מתפטר בדין מפוטר" ודרש (בין היתר) מהנתבעים לשלם לו את "כל ומלוא" זכויותיו כעובד החברה לרבות פדיון זכויות סוציאליות ופיצויי פיטורים. הנתבעים סירבו.

ההליך בבית דין זה

4. ביום 7.7.09 הגיש התובע את כתב תביעתו. ישיבת קדם משפט התקיימה בפני כב' השופטת שרה מאירי ביום 13.7.10. דיוני ההוכחות, שנמשכו על פני חמש ישיבות, בהן נשמעו מספר רב של עדים, התקיימו בחודשים פברואר עד אפריל 2012. לאחריהן הגישו הצדדים סיכומים בכתב.

5. למען הסדר הטוב, נציין כי במהלך ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 8.2.12 הגיעו הצדדים ביניהם להסכמה דיונית לפיה שכרו של התובע כעובד (ככל שיוכר ככזה) יחושב כ- 5,000 ₪, בהתאם לממוצע הכנסותיו בשנה האחרונה (עמ' 52 ש' 3 לפרוטוקול). בהתאם, תוקן בהסכמה כתב התביעה כך שרכיב פיצויי הפיטורים הועמד על 97,500 ₪ (19.5 שנים X 5,000 ₪ חלקי 12) ואילו רכיב פדיון חופשה הועמד על 15,000 ₪ (5 X 5,000 ₪).

טענות הצדדים

6. התובע מבקש מאיתנו לקבוע כי לכל אורך תקופת עבודתו התקיימו בינו ובין הנתבעים יחסי עובד ומעביד. התובע מוסיף וטוען כי בשלהי תקופת עבודתו חל שינוי דרמטי ביחסם של הנתבעים כלפיו, שנבע מסירובו לדרישתם כי יחתום על הסכם עבודה חדש ומקפח. התובע טען כי בפועל התנו הנתבעים את המשך עבודתו בחתימה על אותו ההסכם. לטענתו, הנתבעים פגעו בכבודו ובתפקודו, התעלמו מקיומו, ולמעשה אילצו אותו להתפטר. נוכח כל האמור, הוא מבקש מאיתנו לפסוק לו פיצויי פיטורים. בנוסף טוען התובע כי הוא זכאי לפדיון חופשה שנתית, פדיון דמי הבראה, דמי נסיעות ו"פיצוי בגין פיטורים שרירותיים".

7. הנתבעים מבקשים מאיתנו לקבוע כי התובע, לא היה עובד, אלא קבלן עצמאי, ועל כן דין תביעתו להידחות. לחלופין, הם מבקשים שנדחה את תביעתו לפיצויי פיטורים, שכן לא פוטר ולא התפטר בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים. הנתבעים מוסיפים ומעלים טענה בדבר זכות לקיזוז הפעם בין התמורה הקבלנית ששולמה לתובע ובין שכרו כעובד, וכן מעלים טענות הגנה ספציפיות נוספות בקשר עם רכיבי התביעה השונים, בהם נדון בהמשך.

דיון והכרעה

 

האם ניתנה לתובע אפשרות לבחור בין מעמד קבלן למעמד שכיר?

8. מיד בפתח כתב הגנתם מובלטת טענת הנתבעים לפיה התובע הוא שבחר לאורך כל השנים להדגיש את מעמדו בנתבעת כקבלן עצמאי. לשיטת הנתבעים, משניתנה לתובע הבחירה בין העסקתו במעמד קבלן, לבין העסקתו במעמד עצמאי, ומשבחר האחרון באופן מפורש ומודע במעמד קבלן, מעמד שאין מחלוקת שהיו בצידו לא מעט יתרונות עבורו, אין מקום להכיר בו בדיעבד כעובד.

9. נקדים ונאמר שאנו מקבלים, ברמה העובדתית, את טענתם זו של הנתבעים. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית בתצהיר עדותו של התובע, שהיווה את ההזדמנות הראשונה של התובע להשיב לטענות שהעלו הנתבעים בכתב ההגנה, לא מצאנו הכחשה מפורשת מצידו בדבר הבחירה שניתנה לו בין "חוזה עובד" ל"חוזה קבלן";

שנית בחקירתו הנגדית הודה התובע כי ניתנה בידיו האפשרות לבחור בין מעמד עובד למעמד קבלן, הגם שבשלב זה של ההתדיינות סייג והסביר שלא מדובר היה בבחירה אמיתית, שכן "אי אפשר לבחור בה, מי שרוצה להתפרנס לא יכול לבחור בה" (עמ' 29 ש' 15). גם בסיכומיו אישר התובע למעשה את העובדה שניתנה בידיו הבחירה, כשגם כאן כבר מצאנו את הסייג שלא מדובר היה לשיטתו ב"חלופה אמיתית" (סעיף 3 ח' לסיכומיו);

שלישית עיון בכתב התביעה מגלה שהתובע "שכח" לציין בו את העובדה שבתחילת עבודתו בנתבעות היה מעמדו של עובד שכיר, וטען באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי "החל מתחילת עבודתו… צורת התשלום היתה הוצאת חשבוניות מס" (סעיף 6 לכתב התביעה). בתצהירו כבר שינה התובע גירסה, וטען ש"אינני זוכר במדוייק. יתכן כי בחודשים הראשונים לעבודתי… קיבלתי.. תלוש משכורת" (סעיף 10א). רק בחקירתו הנגדית, ובהמשך לראיות שהציגו הנתבעים לעניין זה (סעיף 8 לתצהיר ויצמן, סעיף 21 לתצהיר מלכאי) הודה התובע מפורשות כי בתחילת עבודתו הועסק כשכיר (עמ' 21 ש' 26, כן ראו הודאתו בכך בסעיף 2 ג לסיכומיו). כמובן, שעצם העובדה שניתנה לתובע בראשית דרכו האפשרות לעבוד כשכיר (עובדה שכאמור ניסה התובע בחוסר תום לב להסתיר מאיתנו) מחזקת מאוד את הטענה כי מעברו למעמד של קבלן נעשה מבחירה, ולא מכפייה;

רביעית במענה לשאלת בית הדין, טען התובע כי כל החוקרים בנתבעות, בלי יוצא מן הכלל, מועסקים במעמד קבלן (עמ' 29 ש' 5). ברם, גרסתו זו הופרכה לחלוטין בהמשך החקירה, כשהודה שלפחות שתי חוקרות, האחת בשם דורית שעבדה איתו בצוות (עמ' 30 ש' 23) והשניה בשם אלינה, שהיתה גם בת זוגו, הועסקו בנתבעות כחוקרות שכירות (עמ' 30 ש' 12). במענה לשאלה לגבי חוקרים נוספים במעמד שכיר לא שלל את האפשרות שהיו נוספות "בודדות" לטענתו, שהועסקו כשכירות (עמ' 30 ש' 19). אין ספק בעינינו שהתובע ניסה להסתיר מאיתנו, שלא בתום לב, את העובדה שחלק מהחוקרים במשרד הועסקו במעמד שכיר, בניסיון שלא צלח לקעקע את טענת הנתבעים כי ניתנה לחוקרים במשרד וגם לו האפשרות לבחור בין מעמד עובד ומעמד קבלן;

חמישית הנתבעים העידו בפנינו שורה ארוכה של עדים (ויצמן, מכני, סגל, מלכאי) שגרסתם היתה עקבית ואמינה עלינו, ולפיה "כל שוק החקירות עובד באותה צורה בדיוק… נותנים לחוקרים את האופציה לעבוד כשכיר או קבלן" (עדות ויצמן, עמ' 78 ש' 19). באופן ספציפי, הוכח בפנינו שהגם שרוב רובם של החוקרים בנתבעים אכן מועסקים כקבלנים, הרי שהאופציה להיות מועסק במעמד עובד אינה תאורטית, וקיימים לא מעט חוקרים המועסקים כך, גם לתקופות ארוכות (לפירוט ראו שמות העובדות הנזכרים בסעיף 8 לסיכומי הנתבעים, וההפניות לראיות שם).

10. אנו מקבלים אם כן את טענתם העובדתית של הנתבעים, כי התובע בחר במעמדו כקבלן. האם מכך נגזרת המסקנה המשפטית, לפיה יש ליתן תוקף לבחירתו, ולדחות את תביעתו להכיר בו בדיעבד כעובד? ודאי שלא. על פי ההלכה הפסוקה:

"היות אדם 'עובד' הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים (דב"ע נד/3-77 פנינה רוטברג נ' תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454 (29.6.94).

ודוקו, לשאלה האם בחר העובד במתכונת ההתקשרות, אם לאו, יש חשיבות רבה בתיקים מסוג זה, אך זאת לא בשלב הראשון של הדיון בהם (שבו אנו מצויים כעת) שבו נבדקת השאלה האם יש מקום להכיר בדיעבד ביחסי עובד וממעביד. לשאלה זו חשיבות בעיקר בשלב השני, שבו שואל את עצמו בית הדין האם יש מקום לקזז מזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל "ביתר" ממעסיקו. עמדה על כך כב' השופטת סיגל דוידוב מוטולה בפסק דין שניתן לאחרונה, שעסק בסוגיית הקיזוז:

"עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה'עובד' לאחר שנות התקשרות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב. מבחני העזר, לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני אם לאו, הינם…. קיומו של פער ניכר בין התמורה כ'עצמאי' לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ'עובד' לבין העסקה כ'עצמאי' בשכר גבוה יותר, והוא בחר באחרונה" (עע (ארצי 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)).

עלינו אם כן לעבור עתה לברר האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד על פי המבחנים המקובלים בפסיקה. ככל שנקבע שהתקיימו יחסי עובד ומעביד, עלינו לבחון פרטנית את רכיבי תביעתו של התובע. אם ורק אם נגיע למסקנה שהתובע זכאי לאחד מהם, יהיה עלינו לדון ולהכריע בשאלה האם עומדת לנתבעת כטענתה זכות קיזוז אל מול רכיבים אלה, בשל תמורה ששילמה לתובע "ביתר" בשל סיווגו כקבלן. רק במסגרת הדיון הזה נצטרך, על פי ההלכה הפסוקה, ליתן משקל משמעותי לסוגיית ה"בחירה".

האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד?

11. מהראיות שהובאו בפנינו עולה בבירור כי עבודת התובע, בראשית הדרך כחוקר מן השורה ובהמשך כראש צוות חקירות, היתה משולבת כחלק אינטגרלי בליבת פעילות משרד החקירות. תיקי החקירה היו מנותבים אל הצוות של התובע על ידי הנהלת המשרד, והוא מצידו השתתף בישיבות ראשי צוותים והנהלת המשרד, וכן בפעילויות נוספות של המשרד, לרבות חופשות "גיבוש צוות". אין גם מחלוקת כי לצורך עבודתו סיפקו הנתבעים לתובע חדר מרוהט במשרד, שכלל מחשב ותוכניות יעודיות, קו טלפון נייח, מכשיר טלפון סלולרי, מקום חנייה קבוע לרכבו, כלי כתיבה וציוד משרדי, וגם מתנות לחגים, וכן שילמו באופן קבוע עבור ארוחות צהריים שלו במסעדות בסביבת המשרד (ראו: עדות ויצמן עמ' 61 ש' 2 ואילך ; עדות מלכאי עמ' 112 ש' 20).

12. אין גם מחלוקת כי השירות אותו נתן התובע למשרד החקירות היה בעל אופי אישי, והתובע לא היה חופשי להעביר את העבודה שקיבל לצדדים שלישיים. זאת ועוד, לטענת התובע, לאורך כל שנות עבודתו לא עבד התובע אצל מעסיק או גורם כלשהו אחר, אלא רק עבור הנתבעים. הנתבעים טענו אמנם בסיכומיהם (סעיפים 13 ו- 14) כי התובע סיפק שירותי כעצמאי גם לגורמים אחרים, אך טענה זו נטענה בחצי פה, על בסיס ראיות נסיבתיות בלבד, ואיננו מקבלים אותה, מאחר ובכתב ההגנה המפורט שהגישו הנתבעים לא מצאנו כל טענה עובדתית בדבר מתן שירותים מצד התובע לצדדים שלישיים, וגם בשני תצהירי העדות המרכזיים מטעמם (ויצמן ומכני) לא מצאנו טענה עובדתית על כך שהתובע סיפק שירותי חקירה לגורמים נוספים מלבד הנתבעים. לזאת אוסיף, כי על אף שהיתה בין הצדדים מחלוקת באשר להיקף המשרה ושעות העבודה, לא היתה מחלוקת כי התובע הגיע לעבודתו, בדרך כלל, מדי יום ביומו, וכי במהלך יום עבודתו במשרד לא עסק בעבודות אחרות שלא בשירות המשרד (עמ' 62 ש' 7). לכל האמור נוסיף את הממצא העובדתי, שבו דנו עוד קודם לכן במסגרת פסק דין זה, לפיו בראשית העסקת התובע היה במעמד שכיר ורק לאחר מספר חודשים הוא עבר למעמד קבלן, בלא שחל כל שינוי מהותי בעבודה עצמה, וכן את העובדה שבנתבעות מועסקים חוקרים אחרים, שעושים עבודה מקבילה במהותה לעבודת התובע, והם חתומים על "חוזה עובד".

13. מכל האמור עולה לכאורה מסקנה ברורה, כי על פי המבחנים המקובלים בפסיקה (מבחן ההשתלבות על הפן החיובי והשלילי שלו, ומבחני המשנה כדוגמת מבחן הקשר האישי, מבחן הכפיפות, אספקת כלי העבודה, בלעדיות במסגרת שעות העבודה, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו, תלות כלכלית ועוד), התובע היה עובד של הנתבעים. נבהיר בהקשר זה שעצם קיומן של אינדיקציות מסויימות שהיו עשויות להשפיע בכיוון של אי-הכרה בתובע כעובד, כמו למשל העובדה שהנתבעים הוכיחו שהחשבוניות שהוציא להם הנתבע לא היו רצופות, ומכאן שלכאורה התובע הוציא חשבוניות, לפחות בודדות, גם לגורמים נוספים, אינן משנות את מסקנתנו. על פי ההלכה הפסוקה, עלינו לשקלל את מכלול הנתונים שהוצגו על ידי שני הצדדים, ולבחון האם כף המאזניים נוטה לכיוון הכרה ביחסי עובד ומעביד, אם לאו (השוו: עע 13885-10-10 מדיקל סנטר נ' ישראל אייליג (21.2.12)). כאמור, מכלול הראיות שהובאו בפנינו, היטה את הכף בבירור לכיוון ההכרה ביחסי עובד ומעביד, כפי שכבר קבע במקרה דומה מותב אחר של בית דין זה בראשות כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר, בתיק שגם הוא עסק בחוקר שהועסק אצל הנתבעים במעמד פורמלי של קבלן עצמאי (תע"א 11523/09 יוסף חורש נ' אשר ויצמן – ד.יער בע"מ (24.10.11)).

התביעה לפיצויי פיטורים

14. משהכרנו בדיעבד במעמדו של התובע כעובד, עלינו לבחון את רכיבי תביעתו השונים, ובראשם תביעתו לפיצויי פיטורים.

אין מחלוקת כי לאחר שנים רבות בהם הועסק התובע במעמד פורמלי של עצמאי, בהתאם לחוזים שהגדירו כך את מעמדו, סירב התובע לחתום על טיוטת חוזה הארכה (נספח 1 לכתב תביעתו) הממשיך להגדיר את מעמדו כך.

התובע טוען, כי משעה שסירב לחתום על ההסכם שהוצע לו, החלו הנתבעים לפגוע בכבודו ובתפקודו, שינו באופן חד-צדדי את מעמדו לשכיר תוך פגיעה קשה בתנאי העסקתו, ובד בבד החל להתעלם ממנו ול"יבש" אותו. לתפיסתו, הנתבעים היתנו בפועל את המשך עבודתו בחתימה על "הסכם הקבלן" (נספח 1), ולחלופין על "הסכם עבודה" (נספח 2 לתביעתו). משדבק בסירובו, אילצו אותו להתפטר.

הנתבעים, לעומתו, טוענים כי סירובו של התובע לחתום על ההסכם הקבלני ולחלופין על הסכם העבודה שהוצע לו, ובכלל זה סירובו המוחלט לשאת ולתת על תנאי ההסכמים המוצעים, נגוע בחוסר תום לב. הם מכחישים בתוקף כי פגעו בדרך כלשהי בתנאי עבודתו, מדגישים כי היו מוכנים לשאת ולתת הן על התמורה הקבלנית והן על התמורה ושאר תנאי העבודה של התובע במעמדו כפי שהוגדר מחדש, אך דווקא הוא זה שסירב לכך נחרצות. על כן הם טוענים כי בנסיבות היו רשאים לקבוע באופן חד צדדי את תנאי העסקתו של התובע כשכיר. הם מבקשים מאיתנו לקבוע כי תנאי ההעסקה אותם קבעו לתובע לא היוו פגיעה מוחשית בתנאי העסקתו. הם מוסיפים ומכחישים כי פגעו בתובע בכל דרך אחרת עקב סירובו לחתום על החוזים. על כן הם מבקשים שנקבע כי התפטרותו של התובע נעשתה בנסיבות בהן אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים.

15. לדעתנו, מן הראוי להתחיל את בחינת זכותו של התובע לפיצויי פיטורים "בדין מפוטר" בבחינת התכתובת שבין הצדדים בסמוך לסיום עבודת התובע. המדובר במכתבים רבים (שצורפו כולם לתיק המוצגים מטעם הנתבעות), מתוכם נצטט כאן במלואם שלושה , שלהערכתנו הם החשובים במיוחד: מכתב ראשון ששלח התובע לנתבעים ביום 5.5.09, כחודש קודם להתפטרותו (נספח 3 לכתב התביעה), מכתב תשובה שקיבל מהם למחרת היום (נ-12 למוצגי הנתבעים), וכן את נוסח מכתב ההתפטרות עצמו (נספח 6 לכתב התביעה):

"לכבוד אשר ויצמן

התנהלותכם בחודשים האחרונים מצביעה על מגמה אחת וברורה, לגרום לי לעזוב את מקום העבודה. מגמה זו מתבטאת ביחסכם אליי, פגיעה בשכרי בדרכים שאינם ראויות, תוך פגיעה גם באחרים. לאחר שמעשיכם, עד כה, לא גרמו לי לעזוב, עליתם שלב והחלטתם לפגוע בי באופן ישיר ובוטה ללא השארת כל ספק, כאשר הנכם מודיעים לי חד צדדית על פגיעה ממשית ומוחשית בתנאי עבודתי כמפורט במסמך שנמסר לי היום ע"י הגב' פרח וכותרתו: "הודעה בדבר תנאי עבודה". כמובן שלאחר למעלה מעשרים שנות עבודה במשרד אינני יכול לאפשר לך פגיעה כזאת בשכר ואני רואה בה גם פגיעה אישית מעבר לפגיעה בשכר. אני מאפשר לך תוך 3 ימים מקבלת מסמכך זה להודיעני בכתב כי החלטתם לחזור בכם".

וזו היתה תשובת הנתבעים:

"לכבוד עופר מקרין

צר לנו כי אתה חש כי מטרתנו לגרום לך לעזוב, ועל מנת להבהיר, הרי שאין לנו כל כוונה כי תעזוב את משרדינו. כאמור, העלית את הטענה כי הינך עובד משרדינו, ולפיכך באם הינך רואה עצמך כעובד – אופציה שניתנה לך גם בעבר – הרי שלא היה מנוס מלהעבירך למעמד של שכיר החל מחודש מאי 2009. אין לנו כל כוונה לפגוע בתנאיך ושכרך לא נפגע כלל ועיקר, אלא כפי שמתחייב, נעשו התאמות בגין הסכומים המגיעים לך עבור זכויותיך כפי שמתחייב ממעמדך כעובד. באם יש לך השגה ספציפית כלשהי, נדון בה ביחד עם מנהל החשבונות מטעם משרדינו, ובטוחני כי נמצא לה פתרון הולם

ולהלן נוסח מכתב ההתפטרות מיום 10.6.12:

"הנדון: הודעת התפטרות

לפני חודשים ספורים פניתם אליי על מנת לחתום על הסכם עבודה, באופן חד צדדי ושרירותי. משנוכחתם לדעת כי אין בכוונתי לחתום על ההסכם הודעתם לי, במספר הזדמנויות, כי תאלצו להפסיק את עבודתי.

אני מניח כי לנוכח קבלת ייעוץ החלטתם כי במקום לסיים את תקופת עבודתי הארוכה בכבוד, 'רצוי' לגרום לי לעזוב מיוזמתי. בשלב זה וכדי להוציא את המעשה אל הפועל, התחלתם לנקוט בכל הדרכים לפגוע בי הן כלכלית והן נפשית. למעשה, מבחינתם הרי שבאופן מעשי הסתיימה עבודתי (וכך גם התייחסתם אלי). ברם, פורמלית הותרתם את סיום העבודה בפועל ליזמה שתגיע מצידי.

למרות מכתביי אליכם, בחרתם שלא לתקן את דרככם ואף הגדלתם לעשות ולרמוס את המעט שנותר באופן שמימשתם את החלטתכם לשנות באופן בוטה וחד צדדי את תנאי עבודתי.

אינני מסוגל עוד לעבוד בחברתכם!

בניגוד אליכם בכוונתי לסיים את עבודתי בכבוד ועל פי חוק, ולפיכך הנני נותן לכם בזאת הודעה מוקדמת לפיה, ביום 10.6.2009 אסיים את עבודתי בחברתכם. הנני מצפה כי עד אז תסדירו את כל הנדרש, קרי, תשלמו את כל ומלוא זכויותי כעובד החברה לרבות פדיון זכויותי הסוציאליות ופיצויי פיטורין (התראה נוספת בעניין זה לא תינתן!)".

להשלמת התמונה יצויין, כי במכתבו של התובע דלעיל נפלה טעות קולמוס, שכן מועד סיום העבודה היה אמור להיות חודש מאוחר יותר. לפיכך, מסר התובע לנתבעת בו ביום מכתב מתקן (נספח ט' לתצהירו).

16. מהתכתובת שלעיל, וממכלול הראיות שבתיק, עולה שלצורך הכרעה בשאלת זכותו של התובע לפיצויי פיטורים עלינו לדון ולהכריע בשתי פלוגתאות שבין הצדדים: ראשית, האם רשאים היו הנתבעים, כטענתם, לקבוע באופן חד-צדדי את תנאי העסקתו של התובע כעובד. ושנית, האם התנאים כפי שנקבעו בפועל היוו הרעה מוחשית בתנאי עבודתו או האם הרעו הנתבעים בדרך אחרת את תנאי העסקתו של התובע, או יצרו נסיבות אחרות שבעטין לא ניתן היה לצפות ממנו להמשיך ולעבוד.

17. נתחיל בפלוגתא הראשונה: האם רשאים היו הנתבעים לקבוע באופן חד-צדדי את תנאי העסקתו של התובע כעובד? אנו סבורים שכן, ונסביר. כפי שכבר קבענו עוד קודם לכן, התובע בחר בראשית העסקתו, לאחר תקופת העסקה קצרה כעובד שכיר, לחתום על "חוזה קבלן" ולהיות מועסק בדרך זו. עוד קבענו כי עמדה לו הזכות לתבוע זכויות כעובד, שכן בפועל, ועל אף ההגדרה הפורמלית של היחסים בין הצדדים כ"מזמין שירותים – קבלן", בפועל התנהלו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד לכל דבר ועניין. ברם, משעה שסירב התובע להאריך את "חוזה הקבלן" עליו היה חתום לאורך שנים רבות, וסירב במקביל גם לחתום על "חוזה עובד" בתנאים כפי שהוצעו לו בגידרו, ברור שהנתבעות נהגו כפי שהיו צריכות לנהוג בנסיבות – להודיע לתובע כי הן מגדירות אותו כפי שמחייב אותם הדין (וכבקשתו!) כעובד, מודיעות לו על תנאי עבודה, ומתחילות לשלם לו בפועל תנאים סוציאליים כעובד (ראו מכתב הנתבעים מיום 19.4.09 מוצג נ/8, וכן ההודעה על תנאי העבודה נספח ד' לתצהיר התובע). אי הכרה בזכותו של מעביד לנהוג בדרך הזו, משמעותה הבלתי סבירה תהיה כי מעביד לא יוכל לעולם להכיר בדיעבד בכך ששגה בסיווגו של אדם שהועסק על ידו, ולא יוכל לתקן את טעותו זו ולהתאים את מתכונת ההעסקה של עובדיו לדרישות הדין.

18. משקבענו שהתובעים היו רשאים להודיע לתובע על תנאי העסקתו כעובד, עלינו לבחון האם יש ממש בטענתו, כי התנאים כפי שנקבעו לו מהווים הרעה מוחשית בתנאי העסקתו, ועל כן הקימו לו זכות לקבלת פיצויי פיטורים בדין מפוטר. איננו מקבלים גם את טענתו זו של התובע. להלן נפרט את הנימוקים שהובילו אותה למסקנה זו:

ראשית שכר התובע כעובד הועמד על 8.15% מתשלומי הלקוחות עבור חקירות כראש צוות, ו- 33.33% בגין חקירות אותם היה מבצע בעצמו. כפי שהוכח בפנינו, תעריף זה נמוך אך במעט משכרה של גב' תמי סגל, שהועסקה בנתבעות כראש צוות שכירה בנתבעות, ושכרה עמה על 9% מתשלומי לקוחות (ההסכם של גב' סגל מוצג ת/1, וכן עדותה עמ' 54 ש' 29). בהקשר זה יש להביא בחשבון שגב' סגל הייתה ותיקה מהתובע בכ-9 שנים, וביצעה בנוסף גם עבודה משפטית שבגינה לא קיבלה תשלום נפרד (ראו בתצהירה וכן עדותה עמ' 55 ש' 12). נציין בהקשר זה כי הן בסיכומי התובע והן בסיכומי התשובה המפורטים שהגיש לא מצאנו כל מענה (ולמעשה לא מצאנו כל התייחסות) לטענות הנתבעות בהקשר זה. בין היתר, לא מצאנו כל טענה כי חוקרים שכירים במשרד מקבלים שכר גבוה יותר מזה שנקבע לו;

שנית כידוע, על המעסיק מוטל נטל ההוכחה בדבר השכר שלו היה זכאי ה"קבלן" אילו היה מועסק כעובד (ראו: ע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל פד"ע לו 817 (10.6.02); ע"ע 570/07 פיליפ טיברמן נ' מקורות (8.1.06)). ברם, במקרה שלפנינו כלל אין צורך שנדון בראיות שהציגו לנו הצדדים בהקשר זה, שכן לפי ההסכמה הדיונית בין הצדדים שנרשמה לפרוטוקול במהלך ההתדיינות בתיק זה (עמ' 52 ש' 3), הסכמה שקיבלה תוקף של החלטה, שכרו השכירי של התובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים וזכויות נוספות, לגבי השנים בהם הועסק במעמד פורמלי של קבלן, היה 5,000 ₪ ברוטו. שכר מוסכם זה גבוה אך במעט משכר היסוד ששולם לו כעובד בתלוש 5/09 (4,454 ₪ ברוטו לחודש, נספח ו' לתצהיר התובע) ונמוך בכ-1,000 ₪ מחלף ההודעה המוקדמת ששולמה לו (ס' 37 לתצהיר התובע), ושנועד לשקף שכר חודשי ממוצע. מכאן, שלכאורה התמורה הקבלנית של התובע אכן תורגמה כראוי לשכרו השכירי, אולי אף היטיבה עימו, ובוודאי שלא ניתן ללמוד ממנה על הרעה מוחשית;

שלישית התובע דרש, כתנאי להמשך עבודתו, כי שכרו יועמד על מלוא התמורה הקבלנית ששולמה לו בשיעור 11% (ראו למשל סעיף י' 1 למכתב התובע מיום 6.5.09 מוצג נ/13). משמעות הדבר היא שלשיטתו, כדי שלא להרע את מצבו היה על הנתבעים לאפשר לו להנות משני העולמות – הן מהתמורה הקבלנית ששילמה לו לאורך כל השנים, והן מזכויות סוציאליות כעובד. אין בידינו לקבל עמדה בלתי סבירה בעליל שכזו;

רביעית הנתבעים הודיעו לתובע כי יהנה מזכויות לדמי מחלה, נסיעות הבראה וחופשה על פי דין, וכן מהפרשות פנסיוניות לרבות הפרשה לפיצויי פיטורים. עוד נקבע כי יהא זכאי להשתתפות בהוצאות ארוחות צהריים ובהוצאות טלפון נייד. בסיכומיהם הם טענו שבמתן זכויות אלה יש כדי להעיד שלא פגעו בזכויות התובע, בוודאי שלא באופן מוחשי. בסיכומי התשובה המפורטים שהגיע התובע חיפשנו ולא מצאנו מענה לטענות אלה;

חמישית השתכנענו שהנתבעים היו מוכנים לשאת ולתת בתום לב על תנאי עבודתו של התובע, בעקבות המעבר מהעסקה בחוזה קבלן להעסקה במעמד עובד (ראו למשל עמ' 38 ש' 12). לעומתם, התובע עצמו הודה בחקירתו הנגדית שגמר אומר שלא לחתום על הסכם עבודה כשכיר, אף אם ישופרו התנאים שבו באופן מהותי (עמ' 34 ש' 23). התנהלותו זו של התובע נגועה בחוסר תום לב, ודי בה כשלעצמה כדי לשלול לדעתנו את זכותו הנטענת לפיצויי פיטורים. במילים אחרות, בעוד שברור לנו כי התובע לא היה חייב לחתום על חוזה העבודה שהוצע לו ככתבו וכלשונו, ברור לנו באותה המידה כי התובע חייב היה לנהל משא ומתן אודות תנאי העסקתו, כפי שהוגדר מעמדו בהסכמה הדדית לאורך שנים. משסירב באופן מוחלט וקטגורי מלנהל משא ומתן אודות התנאים, על אף שהוצע לו מפורשות להעיר הערות על החוזה שהוצע (גם בזאת הוא עצמו הודה, עמ' 37 ש' 18, וכן ראו סעיף י' למכתב הנתבעות מוצג נ/13) ועל אף שהוא עצמו אישר בחקירתו שהיה מלווה בייעוץ משפטי לאחר שקיבל את הצעת החוזה מהנתבעים (עמ' 38 ש' 5) הוא מנוע לדעתנו מלטעון כי תנאי העסקתו כפי שנקבעו היו לא הוגנים ומקפחים. ספציפית, הוא מנוע לדעתנו מלטעון כי לאור האופן שבו "תורגם" שכרו הקבלני לשכר עובד (בסופו של דבר באופן חד צדדי על ידי הנתבעים) היה זכאי להתפטר בדין מפוטר;

שישית איננו מקבלים את טענות התובע כי "יובש" בחודשי עבודתו האחרונים, תוך ששכרו פחת באופן דרמטי. להיפך, התרשמנו כי דווקא התובע הוא ש"ניפח" מאוד בכתב תביעתו את תחשיבי שכרו, בניסיון שלא צלח לו בסופו של דבר להוכיח שהיתה פגיעה בשכרו בתקופה האחרונה ממש. ודוקו – בכתב התביעה טען התובע ששכרו בחודשים האחרונים לעבודה היה אמור לעמוד על 12,185 ש"ח (סעיף 29 לכתב התביעה). ברם, לאחר שטענותיו העובדתיות בהקשר זה קרסו בהקשר בחקירתו הנגדית, בין היתר לאחר שנחשף כי הגיש לבית הדין רק 9 חשבוניות חודשיות, ולא צירף בדיוק את אותן שלוש המובילות להורדה משמעותית של ממוצע שכרו (ראו בהקשר זה החל מעמ' 16 ש' 9 ועד עמ' 19), הוא חזר בו באופן מלא מרכיב התביעה הפרשי שכר וכן הסכים, כפי שציינו מעלה, לכך ששכרו השכירי לצורך תביעת פיצויי הפיטורים עמד על 5,000 ₪ בלבד. נוסיף ונציין כי טענה נוספת של התובע בדבר "ייבוש" הצוות שלו בתקופת עבודתו האחרונה באמצעות העברת תיקים של חוקר בשם מוחמד מסאלחה לא הוכחה לדעתנו — מר מסאלחה העיד בפנינו באופן אמין על פי התרשמותנו, שלא היו דברים מעולם (ראו במיוחד עמ' 79 ש' 19 ואילך). למעשה, גם מחקירתו הנגדית של התובע עצמו התרשמנו כי התובע היה שחוק, חסר מוטיבציה ולא נענה כלל לבקשות שהופנו אליו מצד הנתבעים לעבוד יותר שעות (ראו במיוחד עמ' 35 ש' 9 ואילך);

שביעית לא התעלמנו מראיות מסוימות שהוצגו בפנינו, לפיהן היתה לנתבעים תרומה להדרדרות יחסי האמון שבין הצדדים ולהסלמה שחלה בעקבותיה. בחומר הראיות מצאנו גם דברים שנאמרו על ידיהם, שניתן לפרשם כמתן אולטימטום לתובע לפיה אם לא יחתום על חוזה "אין לך מה לעשות כאן" (ראו את הציטוט המודגש מדבריו המוקלטים של מר ויצמן, וכן את הקשר הדברים, בעמוד 9 לסיכומי התובע). אך להערכתנו המדובר בדברים שנאמרו בלהט ויכוח, בעידנא דריתחא, ולא נכון ליתן להם משקל ראייתי גבוה (השוו: עע 1334/04 Baloyo Teresite נ' יוספף לוגסי (6.2.06, פיסקה 12 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) נילי ארד));

ושמינית בסופו של יום, פי התרשמותנו מחקירת התובע, כמו גם מחומר הראיות הרב שהוצג בפנינו, התובע עצמו הוא שהחליט להתפטר משיקולים אישיים, אך ביקש לנצל את התפתחות ההלכה המשפטית בשנים שקדמו למועד התפטרותו, שהרחיבה את ההכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעביד במי שהוגדרו מלכתחילה כעצמאים, על מנת ל"בנות" לעצמו יש מאין זכות לפיצויי פיטורים בדין מפוטר (ראו לעניין זה במיוחד סעיף 27 לסיכומי הנתבעים, על ההפניות הרבות שם לתמלילי שיחות בין התובע לבין מר ויצמן).

19. נוכח כל האמור, תביעתו של התובע לפיצויי פיטורים נדחית.

פדיון חופשה שנתית

20. בסעיף 20 לכתב התביעה טען התובע כי "במשך כל תקופת עבודתו לא יצא התובע לחופשה בתשלום". זוהי טענה עובדתית, שהייתה כמובן טעונה הוכחה. והנה, לא רק שתצהירו של התובע, והתצהירים האחרים מטעמו, שותקים לחלוטין בקשר לנושא החופשה, אלא שמסיכומי התובע למדנו (ס' 3 ג (8)) כי "התובע השתתף בנסיעות לחופשות שאורגנו ומונו על ידי הנתבעים". הכיצד מתיישבת טענת התובע כי לא יצא ולו פעם אחת במהלך תקופת עבודתו לחופשה בתשלום, אם העובדה שהוא עצמו מאשר כי הנתבעים ארגנו ומימנו חופשות בהם נטל חלק? בחומר הראיות לא מצאנו כל תשובה לשאלה זו.

לאור האמור, דין התביעה לפדיון חופשה להידחות לגופה, וזאת אף מבלי שנצטרך לדון ולהכריע בשורת טענות ההגנה שהעלו הנתבעים בקשר לרכב תביעה זה (סעיף 32 לסיכומיהם), שכללו בין היתר טענה מקדמית כי התובע זנח למעשה רכיב תביעה זה, ומטעם זה הם ראו עצמם פטורים מלהתגונן ולהביא ראיות לגביו (טענה אותה העלו כבר בפתח הליך ההוכחות, עמ' 4 ש' 14).

התביעה להפרשי שכר

21. באשר לתביעה להפרשי שכר, הרי שמדובר ברכיב תביעה שנזנח על ידי התובע במהלך ההתדיינות, והתובע לא הזכירו גם בסיכומיו. על כן, גם רכיב תביעה זה נדחה.

התביעה לפיצוי בגין פיטורים שרירותיים

22. לא ברור מדוע כלל התובע רכיב תביעה זה, באשר אין מחלוקת שהוא התפטר, ולא פוטר. גם רכיב התביעה הזה נדחה.

פדיון דמי הבראה

23. בכתב התביעה טען התובע כי הוא זכאי ל"פדיון הבראה" עבור 7 השנים האחרונות לעבודתו. דין מרביתו של רכיב תביעה זה להידחות בשל התיישנות, לאור הוראת סעיף 7א להסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום קצובת הבראה שנחתם ביום 13.7.98, לפיה "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו" (צו ההרחבה הרלוונטי מפנה להוראת חוק זו).

דין תביעתו של התובע לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו להידחות גם כן, שכן כפי שפסק אב בית דין זה בפרשה אחרת (תע"א 7841/08 איריס פרחי נ' "מעריב" (22.1.12)) לדעתנו כאשר עסקינן בעובד שלא הועסק במשרה מלאה, עליו הנטל להוכיח את היקף משרתו לצורך חישוב זכאותו לדמי הבראה. במקרה שלפנינו, הנתבעים עמדו בתוקף על טענתם שהיקף משרתו של התובע היה נמוך בהרבה ממשרה מלאה, ואילו התובע מצידו לא טען דבר (וממילא לא הוכיח דבר) לעניין היקף משרתו.

משדחינו את התביעה לדמי הבאה מהנימוקים שלעיל, איננו צריכים להידרש לטענות ההגנה הנוספות שהעלו הנתבעים בקשר לרכיב תביעה זה.

דמי נסיעות

24. התובע לא התייחס כלל בכתב תביעתו (סעיף 32) ובתצהירו (סעיף 43) לאילו נסיעות לצורך הגעה לעבודה, אם בכלל. הוא אמנם טוען בתצהירו כי הוא זכאי ל"תעריף נסיעה מוזל", אך לא ברור כלל במה מדובר. גם בסיכומיו לא מצאנו כל התייחסות לדרך חישוב רכיב תביעה זה. אשר על כן, דין תביעתו ברכיב זה להידחות עובדתית, אף מבלי שנצטרך להידרש לטענות ההגנה השונות שהעלו הנתבעים בקשר לתביעה זו.

לסיכום

25. התביעה נדחית על כל רכיביה. התובע ישלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט בסך כולל של 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

על פסק דין זה ניתן להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה. ערעור יש להגיש בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ח כסלו תשע"ג, (02/12/2012), בהעדר הצדדים.

נ.צ. איתן גולדמן, מעבידים דורי ספיבק, שופט אב"ד