סע 10437-11-11 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – תל-אביב-יפו, דורי ספיבק) 07/03/2013

תשלום בגין שעות נוספות

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו ס"ע 10437-11-11 07 מרץ 2013 בפני: כב' השופט דורי ספיבק – אב"ד נציג ציבור (עובדים) גב' נעה נוריאל נציג ציבור (מעבידים) מר רן ורדי התובע: יוסף מנצור – הנתבעת: גז חיש בע"מ ע"י ב"כ עו"ד שמלה שלמה פסק דין השופט דורי ספיבק:

האם זכאי עובד שעתי שהועסק במשמרות לילה שאורך כל אחת מהן 7 שעות, להשלמת שכרו בעד אותן משמרות לשכר אותו מקבל עובד שעתי העובד במשמרות יום שאורכן 8 שעות? שאלה משפטית זו הינה אחת מאלה בהן אנו נדרשים במסגרת פסק דין, במסגרת ההכרעה בתובענה שהגיש התובע עם סיום העסקתו כמתדלק בתחנת דלק שמפעילה הנתבעת.

התשתית העובדתית

התובע עבד אצל הנתבעת החל מיום 26.11.08 עד ליום 10.7.11 בתפקיד מתדלק.

הנתבעת, חב' גז חיש בע"מ היא חברה פרטית המפעילה, בין היתר, תחנת תדלוק רכבים בפתח תקווה. תחנת התדלוק פועלת 24 שעות ביממה (למעט שבתות וחגים) ומאוישת על ידי עובדי הנתבעת ברצף במהלך כל שעות היממה. העסקת עובדים בתחנת הדלק היא ברוטציה של שלוש משמרות: משמרת ראשונה בין השעות 06:00-15:00; משמרת שנייה בין השעות 15:00- 23:00; משמרת שלישית בין השעות 06:00-23:00 (להלן: משמרת לילה).

התובע הועסק במהלך כל תקופת עבודתו במשמרת הלילה בלבד, ארבע משמרות בשבוע, על פי רוב בימים א'-ד'. התובע היה עובד שעתי ששכרו חושב לפי שעות עבודה בפועל ולפי שכר שעתי בגובה 21 ₪.

התובע הודיע לנתבעת על התפטרותו מעבודתו אצלה בהודעה בכתב מיום 14.6.2011 (נספח א' לכתב התביעה), שבה צויין שהיא תיכנס לתוקף ביום 10.7.2011.

זכאות התובע להפרשי שכר בעד עבודת לילה

אין חולק כי התובע הועסק במתכונת העסקה של משרה חלקית, ארבע משמרות לילה בשבוע, המוגדרות כעבודת לילה (ס' 1 לכתב התביעה; ס' 7 , 26 לכתב ההגנה), וקיבל עבור כל שעות עבודתו 21 ₪ לשעה, דהיינו שכר מינימום (בקרוב) וללא תוספות כלשהן בגין עבודת לילה.

התובע עתר לתשלום הפרשי שכר בעד עבודתו בעבודת לילה. לטענתו הוא זכאי בעד עבודתו במשמרת לילה בת 7 שעות המוגדרת כעבודת לילה, לשכר המשתלם בעד יום עבודה רגיל בן שמונה שעות.

הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לשכר המשתלם בעד יום עבודה רגיל בן 8 שעות בעד משמרות הלילה בהן הועסק 7 שעות. זאת, על סמך פסיקת בית הדין שלשיטתה אינה תומכת בתביעתו זו. בכל מקרה, הנתבעת חלקה על ימי העבודה הנטענים על ידי התובע לעניין זה ותחשיביו שבכתב התביעה.

בטרם אפנה לדון בטענות הצדדים, אדגיש כי לא נטען בפנינו בתיק זה כי על העסקת התובע כמתדלק חלו הוראותיו של הסכם קיבוצי או צו הרחבה כלשהם. מכאן גם ברור כי התובע לא הוכיח כי היה זכאי לתוספת כלשהי עבור עבודת לילה מכוח הסכם או צו הרחבה שכזה. עם זאת, ועל אף שהדבר אינו הכרחי לצורך ההכרעה בתיק זה, נכון לדעתי לציין כאן כי בפסק דין שניתן לפני כשנתיים בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה, ושאליו התוודעתי רק בשלב כתיבת פסק דין זה, נקבע שביטול ההסכם הקיבוצי בענף תחנות הדלק משנת 1991 נעשה שלא כדין, ועל כן הוראות אותו ההסכם, וצו ההרחבה שהוצא מכוחו, עודן בתוקף (סע (חי) 18608-12-08 רובינסקי נ' דור אלון תפעול תחנות דלק (17.3.2011, חברתי כב' השופטת אילת שומרוני ברנשטיין)).

וחזרה לדיון בטענות הצדדים. נקודת המוצא להכרעה בטענת התובע הינה הגדרת "יום עבודה" בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951:

(א)יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה.

(ב)בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק ובין על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה.

"עבודת לילה" מוגדרת בחוק כעבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22:00 – 06:00.

פסיקת בתי הדין לעבודה קבעה כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו קובע תגמול מיוחד בעד עבודת לילה כהגדרתה בחוק זה. כל שנקבע במסגרת החוק הוא שיום עבודה בעבודת לילה לא יעלה על שבע שעות עבודה. הגמול בעד עצם העסקה בעבודת לילה, מעבר לקיצור יום העבודה לעניין תשלום גמול שעות נוספות, נותר בתחום המשא ומתן הקיבוצי או החוזה האינדיבידואלי שבין הצדדים למערכת יחסי העבודה (דב"ע מח/13-2 לוי נ' שרותי תעופה, פד"ע כ 103 (31.10.88); דב"ע לט/3-24 בתי זיקוק לנפט נ' למפל, פד"ע י' 421 (24.6.79) (שאושר בבג"צ 613/79 בתי הזיקוק לנפט ' בית הדין הארצי, פ"ד לד (2) 317)); עע (ארצי) 300175/97 כהן נ' עיריית נהריה, פד"ע לז 49 (30.10.01)); עס"ק (ארצי) 1015/04 הסתדרות העובדים הכללית נ' ידיעות אחרונות (15.1.08) (להלן: עניין ידיעות אחרונות), במיוחד ס' 7 לפסק דינו של הנשיא סטיב אדלר; עב (חי') 4329/04 עוסמאן ואהיל נ' קפה דיזל (20.3.2008, כב' השופטת אביטל רימון קפלן).

מהחוק ומהפסיקה דלעיל, עולה לכאורה כי התמורה היחידה לה זכאי התובע כעובד שעתי שהועסק בעבודת לילה בתחנת התדלוק בה הונהגה מסגרת עבודה במשמרות (ראו ס' 9 לכתב ההגנה) היא תשלום גמול שעות נוספות החל מהשעה השמינית לעבודתו.

האם בכך תם דיוני? לדעתי, לא. התובע טען במסגרת סיכומיו כי חוק שעות עבודה ומנוחה מטיל מגבלה על העסקת עובד בעבודת לילה (ע' 14, ש' 3), וכי הועסק בניגוד להוראת חוק מפורשת זו. הצדק עמו. העסקת התובע באופן קבוע במשמרות לילה במקום עבודה בו מועסקים העובדים במשמרות, עומדת בניגוד להוראת סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה הקובעת מפורשות כי:

"מפעל שעובדים בו במשמרות, לא יועבד בו עובד בעבודת לילה יותר משבוע אחד בתוך שלושה שבועות".

הפסיקה קבעה כי העסקה במשמרת לילה במפעל שעובדים בו במשמרות היא בלתי חוקית וכי אין לאכוף חוזה עבודה מעין זה (דב"ע לד/3-42 שיל נ' תחנת דלק בת- ים פד"ע ה 356 (16.6.74); דיון (ארצי) מד/01-844 סאלח נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע יח 165 (18.11.86); עע (ארצי) 300353/97 מדינת ישראל נ' נהרי, פד"ע לה 318 (18.6.00); עע (ארצי) 350/03 מדינת ישראל נ' גרינשפן (24.4.06).

בעניין ידיעות אחרונות לעיל, קבע כב' השופט יגאל פליטמן כי עצם העסקה בלתי חוקית במשמרת לילה מזכה את העובד בפיצוי:

"גישת פסקי הדין של נהרי וגרינשפאן, כי העסקה שלא כדין מקימה לעובד זכות לתשלום פיצוי כספי למרות שביטול אותה צורת העסקה אסורה היתה מחויבת על פי דין; גישה זו אינה ראויה לדעתי. לגישתי, לא הפסקת ההסדר הלא חוקי של העסקה במשמרת לילה בניגוד לחוק, מזכה את נהרי וגרישפאן בפיצוי, אלא עצם העסקה הלא חוקית במשך שנים במשמרת לילה היא היא המזכה בפיצוי.

בהנהיגו משך שנים סבב משמרות לא חוקי, בהן עבדו העובדים משמרות לילה ברציפות, פעל המעביד בחוסר תום לב, שלא על פי נורמת ההתנהגות הראויה כמתחייב מהדין של יחס המעביד לעובדיו. אותה התנהגות חסרת תום לב היא המזכה את העובדים בפיצוי ולא הפסקתה על פי דין. וככל שמדובר בהעסקה לתקופה ארוכה יותר של ניצול העובד מעבר לשעות יום עבודה כקבוע בחוק והפיכת יום עבודתו "ללילה של יום מפרך", כך הפיצוי בגין חוסר תום לב צריך להיות גבוה יותר. בהפסיקה את ההסדר העסקה האסור, הפעילה המדינה כראוי את פרורגטיבת הניהול שבידה. ואין לומר, כי בהפסקת סבב המשמרות האסור פגעה המדינה בזכות קנויה של העובד להעסקתו באופן המנצלו בניגוד לדין, כך שהוא זכאי לפיצוי בגין זאת.

גישת חברי הנשיא מפלה ללא צידוק במקרה של שני עובדים המועסקים למשל בשני מקומות עבודה במשמרת לילה בניגוד לדין כשרק על אחד מהם חל הסכם בדבר תשלום תוספת משמרות. לגישתו, אך ורק אותו עובד יהא זכאי לפיצוי חוזי, על כך שמעבידו שינה את סבב המשמרות למתחייב על פי דין.

לגישתי, לעומת זאת, גם אם נהרי גרישפאן וחבריהם לא היו זכאים לתוספת משמרת לילה, עדיין הם היו זכאים לאותו הפיצוי בגין אופן העסקתם הלא החוקי במשמרות לילה".

על אף שעמדתו זו של כב' השופט פליטמן אינה בגדר הלכה מחייבת, שכן לא היתה דעת רוב באותה פרשה (כל חמשת חברי המותב סברו שמי שהועסק בעבודת לילה ברציפות בניגוד לחוק זכאי לפיצוי, אך דעות המותב נחלקו באשר למקור הנורמטיבי של חובת הפיצוי, כרק חבר נוסף אחד מהמותב תומך בעמדתו של השופט פליטמן) דעתי היא כדעתו, ועל כן גם אני סבור שהתובע זכאי לפיצוי בנסיבות.

באשר לשיעור הפיצוי המגיע לתובע – בהתאם לעמדה המובאת בפסק דינו של השופט פליטמן, העובד המועסק במשמרות לילה רצופות בניגוד לחוק זכאי לפיצוי בשל חוסר תום לב, וייתכן אף על דרך פיצוי נזיקי בגין הפרת חובה חקוקה. בכל מקרה:

"שאלת שיעור הפיצוי על פי עילת חוסר תום הלב, או הפיצוי הנזיקי, צריכה להיחרץ, בעיקרו של דבר, לא על פי שכר העובד, כי אם על פי מידת ניצולו בניגוד לחוק על ידי מעבידו לרבות עוגמת הנפש והכאב והסבל שניתן להניח שנגרמו לו עקב כך" (פסקה 9 לפסק הדין).

במקרה שלפני יש להתחשב באלה: תקופת עבודתו של התובע; העובדה כי הועסק לכל היותר בארבע משמרות לילה בשבוע ועל פי רוב לא מעבר לשבע שעות, כאשר בחלק לא מבוטל של תקופת העבודה אף לא באופן רצוף ומלא; וכי לא נטען על ידי התובע כי עצם העסקתו הבלעדית במשמרות לילה הוכתבה על ידי המעבידה. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים שלעניין, אני סבור כי יש להעמיד את שיעור הפיצוי המגיע לתובע בעד העסקתו הבלתי חוקית בעבודת לילה על סך 5,000 ₪.

בטרם אחתום את הדיון בנקודה זו אציין כי בהחלטה אותה קיבלתי ביום 26.2.13, עת שהייתי בתהליך כתיבת פסק דין זה, איפשרתי לנתבעת להשלים בכתב את סיכומיה, אותם שמענו בעל-פה, ביחס לטענת התובע כי הפרה את הוראת החוק האמורה. בהשלמת הטיעונים שהגישה הנתבעת היא כלל לא הכחישה (ובמשתמע, אישרה) את עצם טענת התובע כי העסקתו נעשתה בניגוד להוראת חוק זו. במרכז טיעוניה של הנתבעת בהשלמת הטיעונים שהגישה בהקשר זה, עומד הטיעון לפיו אין מקום שבית הדין יידרש לטענתו זו של התובע, ולמשמעויות הנובעות ממנה, בשל כך שמדובר בהרחבת חזית. איני מקבל את הטענה. בנסיבות כמו אלה שבפנינו, בהן העובדות שהתובע לא היה מיוצג, ושבהן ניתנה לנתבעת מלוא ההזדמנות להתגונן מפני תביעתו זו, לפרוש ראיותיה ולטעון טענותיה, ולאחר שכל העובדות הרלבנטיות התבהרו בהליך, ובהתחשב בכך שהסכום הכולל שיפסק לתובע בגין רכיב תביעה אינו עולה (ולמעשה, פחות באופן משמעותי) מהסכום אותו תבע התובע כהפרשי שכר בגין העסקתו במשמרות לילה, אין מניעה להבנתי לפסוק לתובע פיצוי זה (השוו: עע 597/06 מינסקי נ' סלומון (15.7.07), סעיף 17 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) נילי ארד)) שכן באופן המובהק ביותר עסקינן ב"סעד הנובע באופן ישיר מהסעד העיקרי שהתבקש כתב התביעה" (עע 1828-10-11 זפרן נ' האקדמיה לאמנות ולעיצוב "בצלאל" (28.11.12)).

גמול שעות נוספות

התובע תבע תשלום בעד תוספת שעות נוספות, שכן לטענתו הועסק במהלך שעות נוספות בעדן לא שולמה לו התוספת המחויבת בחוק. על כן, הוא טען לזכותו לתוספת כאמור בשיעור 0.25% בעד 105.5 שעות נוספות ובשיעור 0.50% בעד 19 שעות נוספות. תביעתו זו של התובע בכתב התביעה הועמדה על סך 753 ₪.

הנתבעת טענה תחילה בהגנתה כי התובע הועסק במשמרות לילה בנות 7 שעות בלבד, ולא עבד אף פעם מעבר לכך. הנתבעת הבהירה כי הקפידה על מתכונת העבודה ומסגרתה, ולא אפשרה חריגות. עם זאת, הנתבעת הבהירה כבר בהגנתה כי לעיתים נהגו העובדים לשנות ממסגרת המשמרות ולהחליף אחד את השני במידת הצורך.

ברם, נציג הנתבעת בעדותו בפנינו הודה כי עובדי הנתבעת, והתובע בכללם, הועסקו מדי פעם בשעות עבודה נוספות. הוא העיד כי תחנת התדלוק פועלת ומאוישת ברציפות לכל אורך שעות היממה, ועל כן, בנסיבות מסוימות בהן עובד לא יכול היה להגיע או לסיים את שעות המשמרת המוגדרות, התעורר צורך בעובד מחליף, תוך שהנתבעת הייתה מפחיתה משכרו של אותו עובד שלא הגיע בזמן למשמרתו. על כן, בין העובדים היה קיים נוהג פנימי במסגרתו הם הסכימו ביניהם כי במצבים בהם עובד מסוים לא יכול היה להתחיל או לסיים משמרתו בזמן, הם יאריכו את משמרתם על מנת להחליפו. לטענתו של מר יוקר "הדברים האלה נסגרו ביניהם ונודעו לי רק בדיעבד" (ע' 9, ש' 7 לפרוטוקול) ומשכך הוא לא שילם שעות נוספות לעובדים שכן:

"היות והם הסתדרו ביניהם ותמיד חיפו אחד על השני והיות והסתדרו ביניהם, אז למעשה לא שילמתי שעות נוספות כי פיזית לא אמורות להיות שעות נוספות (ע' 9, ש' 14).

בכל מקרה, מר יוקר הודה במפורש בעדותו כי שעות אלה בהן כטענתו העובדים החליפו ו"חיפו" אחד על השני היו שעות נוספות וכי בעקבות תביעת התובע נוהג זה הופסק על ידי הנתבעת (ע' 11, ש' 7).

בנוגע לתובע עצמו, מר יוקר העיד כי המדובר היה ב"מקרים בודדים שהתובע עבד מעבר ל-7 שעות" (ע' 8, ש' 25), וכי עבודתו בשעות נוספות שמעבר ל-7 השעות של משמרת הלילה הייתה:

"רק בשעות שלא היית אמור לעבוד ביניהם וזה היה החלפה של עובדים, ז"א שבגלל שהחלפתם ביניכם, זה שעות שנלקחו בחזרה מעובדים אחרים" (ע' 9, ש' 25).

בכל מקרה, הנתבעת טענה בהגנתה כי ניהלה רישום מסודר של שעות העבודה של עובדיה, והתובע בכללם. הנתבעת הגישה דו"חות נוכחות מפורטים של התובע, ותיעוד שעות העבודה ששולמו לו בעד כל תקופת עבודתו (נ/1 להודעה בדבר הגשת מסמכים). כפי העולה מדו"חות אלה, אכן במרבית התקופה התובע הועסק במשמרות עבודה בנות 7 שעות, אולם ישנם ימי עבודה רבים בהם נדרש התובע לביצוע שעות נוספות.

על מנת שהעובד יהיה זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות עליו לקבל אישור ממעבידו לעבוד בשעות נוספות. עובד שלא נדרש לעבוד בשעות נוספות לא יהיה זכאי לגמול בעדן (ע"ע (ארצי) 508/08 מדינת ישראל – הנהלת בתי המשפט נ' ארפי (30.6.10)). אולם, אין צורך בהסכמה או בדרישה מפורשת של המעביד לביצוע השעות הנוספות. די בכך שהייתה הסכמה שבשתיקה או על דרך התנהגות של הגורם המוסמך. מעדותו של מר יוקר עולה בבירור כי הוא היה מודע היטב לשינוי שחל בשעות המשמרת של העובדים, שהועסקו לעיתים מעבר לשעות המשמרת שהוגדרו להם, והסכים לו. כן עולה מעדותו כי הנתבעת הייתה זקוקה לעבודתה בשעות נוספות, היא שירתה את ענייניה, ולמעשה היתה חיונית בעבורה. מר יוקר הודה במפורש כי נוהג זה נוצר על מנת שניתן יהיה להחליף עובד שנבצר ממנו להתייצב לעבודה בשעות המשמרת הקבועות, ועל מנת שהנתבעת לא תידרש להעסיק עובד נוסף (ע' 11, ש' 7).

התובע טען בכתב התביעה כי הועסק בסך הכל 124.5 שעות נוספות במהלך תקופת עבודתו (ס' ה1 לכתב התביעה) מבלי שטענתו זו פורטה מלבד טבלה חלקית שנכללה בסעיף ג' לכתב התביעה. כמו כן, התובע לא הגיש כל ראיה בנוגע לרישומים כלשהם הנוגעים לשעות עבודתו, עליהם הסתמך בתביעתו זו. הבהרנו לתובע, שלא היה מיוצג בהליך בפנינו, כי עליו להגיש מסמכים המצויים ברשותו, ושעליהם הוא מבקש להסתמך בתביעתו. חרף זאת התובע לא הגיש לצורך כך כל ראיה. יתרה מכך, התובע טען בעדותו במפורש כי ערך דיווח יומי של שעות עבודתו ביומנים המצויים ברשותו, יומנים שהתובע הסתמך עליהם במפורש וערך בהם שימוש במהלך עדותו עצמה (ע' 3, ש' 5, 26; ע' 4, ש' 3). עם זאת, התובע בחר שלא להגיש את היומנים הנטענים, שהם בבחינת ראיה משמעותית לעניין הוכחת תביעתו זו. הימנעותו זו פועלת לחובתו בנסיבות העניין. זאת, בכל הנוגע לטענותיו לגבי ימי ושעות עבודה שאינם עולים בקנה אחד עם דו"חות הנוכחות של הנתבעת (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה 736 (16.12.80); עא 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל (9.5.11)).

התובע בעדותו טען כי הרישומים ביומניו תואמים את דו"חות הנוכחות, ועל כן אין צורך בהגשתם (ע' 3, ש' 10). התובע אף אישר בעדותו את טענת הנתבעת כי דיווח שעות העבודה של העובדים בוצע על ידה באמצעות המחשב בעמדת התדלוק (ע' 3, ש' 17). כמו כן, וכפי העולה מעדותו של התובע עצמה, הנתונים הנטענים בתביעתו אינם מדויקים ואף אינם עולים בקנה אחד עם הרישומים ביומניו. כך, ובין היתר, התובע הודה כי: בחודש אפריל 2011 הועסק 9 ימים בלבד ולא 16 ימים כנטען בתביעתו (ע' 3, ש' 27;ע' 4, ש' 3, 8); בחודש מרץ 2011 הועסק 6 ימים בלבד ולא 16 כפי הנטען בתביעתו (ע' 5, ש' 20). יצוין כי רישומיה של הנתבעת לעיתים אף מיטיבים עם התובע בימי עבודה מסוימים.

אין חולק כי הנתבעת לא שילמה לתובע את התוספת בעד ביצוע שעות נוספות, מה גם שתלושי שכר רלוונטיים של התובע לא הוגשו על ידי מי מהצדדים. לאור האמור לעיל, התובע זכאי לתשלום התוספת שתיקבע על סמך שעות העבודה המפורטים בדוחות הנוכחות שהוגשו על ידי הנתבעת.

אין חולק כי שכרו השעתי של התובע היה 21 ₪. על כן, התובע היה זכאי לתשלום תוספת בעד שעה נוספת המזכה בגמול בשיעור 125% בסך 5 ₪ (0.25 X21 ₪) ושעה נוספת המזכה בגמול בשיעור 150% בסך 10.5 ₪ (0.5X 21 ₪). התובע זכאי לתשלום גמול שעות נוספות כעובד המועסק בעבודת לילה בשיעור 125% החל מהשעה השמינית לעבודתו ובשיעור 150% החל מהשעה העשירית לעבודתו. על כן, התובע זכאי להפרשי שכר בעד גמול שעות נוספות כמפורט להלן:

יום עבודה מספר שעות תוספת 125% תוספת 150% הפרש לתשלום 1.12.08 9 (שולם בעד 14 שעות) 10 95 – 7.12.08 7.5 2.5 2.5 12.1.09 8.5 7.5 7.5 20.1.09 8 5 5 26.1.09 7.5 2.5 2.5 3.2.09 7.5 2.5 2.5 3.3.09 14 10 52.5 62.5 5.3.09 14 10 52.5 62.5 9.3.09 14 10 52.5 62.5 10.3.09 8 5 5 12.3.09 16 10 73.5 83.5 16.3.09 9 10 10 6.4.09 7.5 2.5 2.5 24.5.09 13 (שולם בעד 14 שעות) 10 42 31 28.5.09 9 10 10 31.5.09 14 10 52.5 62.5 1.6.09 11 10 21 31 14.6.09 9 10 10 25.6.09 7.75 4 4 30.6.09 7.5 2.5 2.5 1.7.09 7.25 1 1 6.7.09 8 5 5 7.7.09 7.5 2.5 2.5 6.8.09 7.5 2.5 2.5 11.8.09 13.5 (שולם בעד 15 שעות) 10 47 25.5 12.8.09 15 10 63 73 13.8.09 8 5 5 19.8.09 8 5 5 20.8.09 7.5 2.5 2.5 20.9.09 9.5 10 5 15 1.10.09 8 5 5 13.10.09 8 5 5 20.10.09 11 10 21 31 21.10.09 8 5 5 22.10.09 8 5 5 5.11.09 11 10 21 31 16.11.09 8 5 5 17.11.09 12 10 31.5 41.5 18.11.09 8 5 5 19.11.09 9 10 10 23.11.09 8 5 5 24.11.09 8 5 5 25.11.09 8 5 5 11.3.10 8 5 5 15.3.10 8 5 5 16.3.10 8 5 5 18.3.10 8 5 5 19.3.10 9 10 10 22.3.10 9 10 10 23.3.10 8 5 5 24.3.10 8 5 5 25.3.10 8 5 5 29.3.10 7.5 2.5 2.5 1.4.10 8.5 7.5 7.5 12.4.10 8 5 5 14.4.10 8 5 5 15.4.10 7.5 2.5 2.5 26.4.10 8 5 5 5.5.10 8 5 5 25.5.10 8 5 5 10.6.10 8 5 5 16.6.10 7.5 2.5 2.5 24.6.10 8 5 5 1.8.10 8 5 5 11.8.10 9 10 10 17.8.10 8 5 5 2.9.10 8 5 5 7.10.10 8.5 7.5 7.5 19.10.10 8 5 5 25.10.10 8 5 5 3.11.10 8 5 5 10.11.10 8 5 5 17.11.10 8 5 5 22.11.10 9 10 10 24.11.10 8 5 5 7.12.10 8 5 5 13.12.10 7.5 2.5 2.5 15.12.10 8 5 5 22.12.10 8 5 5 29.12.10 7.5 2.5 2.5 4.1.11 7.5 2.5 2.5 12.1.11 8 5 5 18.1.11 8 5 5 26.1.11 8 5 5 2.2.11 8 5 5 7.2.11 8 5 5 9.2.11 7.5 2.5 2.5 16.2.11 8 5 5 23.2.11 8 5 5 28.2.11 8 5 5 2.3.11 8 5 5 30.3.11 7.5 2.5 2.5 31.3.11 7.5 2.5 2.5 4.4.11 8 5 5 7.4.11 8 5 5 13.4.11 8 5 5 3.5.11 8 5 5 4.5.11 8 5 5 5.5.11 8 5 5 25.5.11 8 5 5 14.6.11 8 5 5 23.6.11 8 5 5 סה"כ: 957.5 ₪ כאן המקום לציין, שלא נעלמה מעיני העובדה שהתובע העמיד תביעתו ברכיב זה על סך 753.4 ₪. האם ניתן לפסוק לו ברכיב זה סך 958 ₪? הלכה היא שאין פוסקים לתובע סעד שמעבר לנתבע על ידו בכתב התביעה. עם זאת, כפי שציינו קודם לכן בפסק דין זה (תוך הפנייה לפסקי דין מנחים בסוגייה), בנסיבות בהן התובע לא היה מיוצג, ולנתבעת ניתנה מלוא ההזדמנות להתגונן מפני תביעה זו ולפרוש ראיותיה בסוגייה, ובהתחשב בכך שהסכום הכולל שיפסק לתובע במסגרת הליך זה אינו על סכום תביעתו, אין מניעה לדעתי לפסוק לתובע גמול שעות נוספות במלוא הסכום אותו מצאתי כי הוא זכאי לו, על אף שהוא עולה במעט על הסכום שנתבק ברכיב ספציפי זה בכתב התביעה.

בנסיבות העניין לא מצאתי מקום להשית על הנתבעת פיצויי הלנה בגין אי תשלום תוספת שעות נוספות, מעבר לתשלום הפרשי הצמדה וריבית, שיחושבו החל ממחצית התקופה (מטעמי נוחות), ועד מועד התשלום בפועל.

דמי הבראה

התובע עתר לתשלום יתרת דמי הבראה בסך 820.17 ₪, משלטענתו דמי ההבראה ששולמו לו שולמו בחסר. לטענתו, הנתבעת שילמה לו דמי הבראה במהלך תקופת עבודתו כמפורט: בעד שנת עבודתו הראשונה בסך 1,168.83 ₪; בעד שנת עבודתו השנייה בסך 1,460 ₪ בלבד ובעד שנת עבודתו השלישית בסך 427 ₪.

על פי צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש, עובד שהשלים את שנת עבודתו הראשונה זכאי לתשלום דמי הבראה, בהתאם לחלקיות משרתו. בכל מקרה, הזכות לפידיון דמי הבראה לאחר תום יחסי עובד מעביד מוגבלת על פי הצו לשנתיים האחרונות לעבודתו של העובד. לעניין זה, תשלום בעד קצובת הבראה שניתן לעובד במהלך השנתיים האחרונות לתקופת עבודתו ייזקף לחובת שנות עבודה קודמות ולא לתקופה של השנתיים האחרונות לפני סיום עבודתו (עב (ת"א) 8302-07 דו'צנקו נ' יונייטד שיא (25.7.2012)), כב' השופטת לאה גליקסמן).

על מנת לחשב את היקף משרתו של עובד במשרה חלקית, ששכרו משולם לפי שעה, יש להביא בחשבון את מספר שעות עבודתו בפועל, גם בשבת ובחג ולעיתים גם בשעות נוספות, אם הן בבחינת "שעות עודפות" (דב"ע מז/3-60 ליפשיץ נ' בית מרגוע מעלה החמישה, פד"ע יט 169 (1987)), וכן את מספר השעות בעדן שולמו לו תשלומים עקב ימי היעדרות של מחלה חופשה וחגים. הנתבעת הסכימה בכתב הגנתה כי היקף משרתו של התובע היה 75% (סעיף 29 לכתב ההגנה) על אף שבסיכומיה נטען כי הועסק בהיקף משרה של 66% (ע' 15 לפרוטוקול, ש' 26). בנסיבות אלה, ובהינתן שאין מחלוקת כי התובע הועסק בדרך כלל במתכונת העסקה של 4 משמרות בשבוע בנות 7 שעות, ולפעמים ביצע שעות נוספות, אני סבור כי יש לקבוע שהועסק בהיקף משרה של 75%.

לצורך חישוב זכויותיו של התובע, תקופת העסקתו הכוללת, מטעמי נוחות, עומדת על 32 חודשי עבודה. בהתאם לצו ההרחבה, התובע היה זכאי בעד שנת עבודתו הראשונה לדמי הבראה בסך 1,275 ₪ (לפי החישוב: 5 ימי הבראה X 340 ₪ X 0.75), בעד שנת עבודתו השנייה בסך 1,580 ₪ (לפי החישוב: 6X 351 ₪ X 0.75) ובעד שנת עבודתו השלישית החלקית בסך 1,095 ₪ (לפי החישוב: 4X 365 ₪ X 0.75). סך הכל היה זכאי התובע לתשלום דמי הבראה בסך 3,950 ₪.

בהתאם לחישוב זה התובע זכאי לפדיון יתרת דמי הבראה בסך 894 ₪. בהתחשב בעובדה כי חודשי עבודתו של התובע נקבעו במעוגל ולטובתו, התובע זכאי לתשלום דמי הבראה כנתבע על ידו בכתב התביעה בסך 820 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

חופשה שנתית

התובע טען בתביעתו לפדיון יתרת חופשה שנתית בסך 2,604 ₪. לטענתו, שולם לו בעד חופשה שנתית בשנה הראשונה לעבודתו סך 1,176 ₪, בשניה סך 1,344 ₪ ובשלישית סך 588 ₪.

בנסיבות המקרה בהן התובע הועסק כעובד שעתי ובמשרה חלקית, עלי להידרש, לעניין קביעת זכויותיו לפדיון יתרת חופשה שנתית, הן לערך יום חופשתו והן למספר ימי החופשה המגיעים לו.

התובע הוא עובד שעתי ועל כן הוא עונה על הגדרת "עובד בשכר" לעניין חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951. על-פי סעיף 10(ב)(2) לחוק זה עובד בשכר זכאי לדמי חופשה, שיחושבו לפי מכפלת ימי החופשה בשכרו היומי הממוצע, שהוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; כשהיו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים עשר החדשים שקדמו לחופשה.

התובע עבד בשלושת חודשי העסקתו האחרונים המלאים ביותר שבין נובמבר 2010 לינואר 2011, במצטבר 363 שעות. בהתאם לכך השתכר סך 7,690 ₪. התובע הועסק כאמור רק כ-4 פעמים בשבוע. על כן, כהוראת סעיף 10(ב)(2) הנ"ל, אין לחלק את שכרו במספר 90,אלא ב- 52 המהווה סיכום ימי עבודתו בפועל במהלך החודשים האמורים (16+18+18). משכך, ערך יום חופשה של התובע עומד על סך 148 ₪ (7,690 ₪ / 52 ימי העבודה).

באשר למספר ימי החופשה להם זכאי התובע, הרי שעל העסקת התובע כעובד בשכר במשרה חלקית חלות הוראות סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית. לפיהן, בנסיבות בהן הועסק העובד פחות מ-200 ימים בשנת עבודה כהגדרתה בחוק, הוא יהיה זכאי רק לחלק היחסי של מכסת ימי החופשה שנקבעה בחוק. כן חלות עליו בהתאמה הוראות סעיף 4(א) וסעיף 15(א) לחוק בנסיבות בהן בשנת עבודה נתונה הועסק התובע פחות מ- 75 ימי עבודה רצופים. יובהר כי "שנת עבודה" לעניין חוק זה היא "פרק זמן של שנים עשר חודש, שתחילתו אחד בינואר של כל שנה". בהתאם לכך, התובע היה זכאי לדמי חופשה בהתאם לימי עבודתו בפועל במהלך כל שנת עבודה, כמפורט להלן:

בעד שנת עבודה ראשונה שהחל מיום 1.1.08 עד ליום 31.12.08: התובע הועסק באופן חלקי רק במהלך נובמבר – דצמבר ובמהלכם עבד 19 יום בלבד. על כן חל סעיף 4(א) לחוק חופשה שנתית. משכך, התובע זכאי לתשלום 4% משכר העבודה הרגיל במכפלת מספר ימי עבודתו, בהתאם לסעיף 15(א) לחוק. על כן, התובע היה זכאי לדמי חופשה בעד שנת עבודה זו בסך 112 ₪ (לפי החישוב: 148 ₪ X 0.04 X 19 ימים).

בעד שנת עבודה שנייה שהחל מיום 1.1.09 עד ליום 31.12.2009: התובע הועסק במהלך כל השנה ועבד 200 ימים. על כן, ובהתאם לסעיף 3(ב)(1) לחוק התובע זכאי לתשלום 14 ימי חופשה. בהתאם לערך יום חופשה בסך 148 ₪, התובע היה זכאי לדמי חופשה שנתית בסך 2,072 ₪ (לפי החישוב: 14X 148).

בעד שנת עבודה שלישית שהחל מיום 1.1.10 עד ליום 31.12.10: התובע הועסק במהלך כל התקופה ועבד 188 ימים. על כן, ובהתאם לסעיף 3(ב)(2), התובע היה זכאי לתשלום 13 ימי חופשה (לפי החישוב: 188/200 X 14 מכסת ימי חופשה). בהתאם לערך יום חופשה בסך 148 ₪, התובע היה זכאי לדמי חופשה שנתית בסך 1,924 ₪ (לפי החישוב: 148X 13).

בעד "שנת עבודה" רביעית שהחל מיום 1.1.11 עד ליום 10.7.11, התובע הועסק רק במהלך שישה חודשים לערך, ועבד במהלכם 73 ימים בלבד. על כן, התובע זכאי בדומה לשנת עבודתו הראשונה לתשלום 4% משכר העבודה הרגיל במכפלת מספר ימי העבודה. משכך, התובע היה זכאי לדמי חופשה בסך 432 ₪ (לפי החישוב: 148 ₪ X 0.04 X 73 ימים).

לאור האמור לעיל, ומאחר שהתובע הודה ששולם לו בעד חופשה שנתית סך כולל של 3,108 ₪, התובע זכאי לפידיון יתרת חופשה שנתית בסך 1,432 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

ימי חג

התובע עתר לתשלום 17 ימי חג לפי ערך יום חג המחושב לפי שכר עבודתו השעתי, במכפלת 8 שעות. בשלב מאוחר יותר של ההליך צמצם תביעתו זו לכדי 15 ימי חג (עמ' 2, ש' 16). התובע פירט בתביעתו את ימי החג בעדם הוא זכאי לטענתו לתשלום ימי חג. התובע הודה כי שולם לו במסגרת גמר החשבון תשלום בעד ימי חג בסך 1,176 ₪ ועל כן הוא תובע יתרתם בסך 1,680 ₪.

הנתבעת טענה כי התובע לא היה זכאי לתשלום בעד ימי החג הנטענים על ידו שכן הוא לא הועסק בסמוך אליהם, ובכל מקרה הנתבעת שילמה לו בעד ימים אלה.

בהתאם לצו ההרחבה להסכם המסגרת במשק, עובד ששכרו משולם שלא על בסיס חודשי, כבמקרה שלפנינו, זכאי ל- 9 ימי חג שאינם חלים ביום השבת (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות) לאחר שלושה חודשי עבודה. צו ההרחבה מתנה זכאות זו בעבודה בפועל בימים הסמוכים לחג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא אם המעביד נתן הסכמתו להיעדרות בימים אלה. בהקשר זה, הפסיקה קבעה כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו סמוך לימי החג, שכן חזקה על עובד כי הוא מתייצב לעבודתו באופן סדיר. עוד נקבע כי בנסיבות בהן העובד הוכיח כי עבד תקופה ארוכה באופן סדיר, יועבר הנטל אל המעביד להוכיח שהעובד לא עבד סמוך ליום החג (ע"ע 778/06 מטיאשצ'וק נ' שלג לבן (1980) (28.5.07)).

בענייננו זה התובע זכאי לימי חג בהתאם לחלקיות משרתו, כלומר, רק ל-75% מהמכסה האמורה. כמו כן, התובע לא הועסק במהלך כל ימות השבוע אלא לפי משמרות בלבד. אעיר כי בהתאם לדו"חות הנוכחות של התובע בעד כל תקופת עבודתו, התובע נעדר פעמים רבות בימים הסמוכים לימי החג.

הנתבעת ערכה טבלה בה פירטה את מועדי החג שחלו בתקופת עבודתו של התובע ואת ימי עבודתו בסמוך אליהם (נספח 4 להודעה בדבר הגשת מסמכים). בהתאם לטבלה שערכה הנתבעת, ולא נסתרה, טבלה הנסמכת על ימי החג שחלו בפועל במהלך תקופת עבודתו, התובע אכן לא היה זכאי לתשלום בעד מרבית ימי החג, בעיקר מהטעם כי לא עבד סמוך אליהם. בכל מקרה, התובע היה זכאי לתשלום ימי חג בהתאם לחלקיות משרתו ובהתאם לערך יום חג המחושב לפי 7 שעות עבודה בלבד.

בהינתן כך שהתובע הודה כי שולם לו בפועל על ידי הנתבעת בעד ימי חג סך 1,176 ₪, לדעתי יש לדחות את תביעתו ברכיב זה.

פיצוי בעד אי ביצוע הפרשות פנסיוניות

אין מחלוקת כי לתובע לא בוצעו במהלך תקופת עבודתו הפרשות לפנסיה, שלהן הוא היה זכאי מכוח צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק.

בהתאם לתקופת עבודתו של התובע (החל מיום 26.11.08 עד ליום 10.7.11), ובהינתן מועד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה הנ"ל, התובע היה זכאי לביצוע הפרשות פנסיוניות החל מיום 1.6.09. מכאן, שהתובע היה זכאי לביצוע הפרשות עבור תגמולים חלק מעסיק לפי שכר עבודתו הקובע כמפורט: בשנת 2009, בסך כולל של 285 ₪ (לפי החישוב: 1.66% X 17,167 ₪); בשנת 2010, בסך כולל של 684 ₪ (לפי החישוב: 2.5% X 27,363); בשנת 2011, בסך כולל של 344 ₪ (לפי החישוב: 3.33% X 10,343 ₪).

הנתבעת הגישה דו"ח נומינלי של חב' הביטוח כלל לפיו נערכה על ידה עבור התובע תוכנית פנסיה מקיפה בספטמבר 2011, במסגרתה הופקדו על ידה בעד התובע הפרשות למפרע, בין היתר, לרכיב התגמולים חלק עובד ומעביד, בעד התקופה שמאוקטובר 2010 ועד יולי 2011, המסתכמות לסך 3,166 ₪ (נספח 3 להודעה בדבר הגשת מסמכים).

על כן, תביעת התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות – נדחית.

פיצויי פיטורים

התובע עתר בתביעתו זו לזכאותו לתשלום פיצויי פיטורים מהטעם כי התפטר בדין מפוטר בשל "הפרת זכויותיו הסוציאליות" ולאחר שביצע לטענתו "מספר פניות אישיות למעסיק שעלו בתוהו בדרישה לתיקון המעוות" במהלך עשרת החודשים שקדמו לסיום עבודתו (סעיפים 1- 3 לכתב התביעה).

הנתבעת הכחישה את זכותו של התובע לפיצויי פיטורים, אם כי יש לציין הודיעה כי תשחרר עבור התובע הסכום שנצבר בעדו בקופת הפיצויים שבתוכנית הפנסיה המקיפה שלעיל שנערכה לו על ידה (ע' 7, ש' 2).

אשר לדעתי, עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 שענייננו התפטרות שדינה פיטורים צריך לעמוד בשלושה נטלים שונים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית" או "נסיבות אחרות שבהן לא ניתן היה לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי ישיר בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות; ושלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר ונתן למעסיקו הזדמנות נאותה לתקן את ההפרה ככל שהיא ניתנת לתיקון (עע (ארצי) 354/07 אחים אוזן נ' טקין (27.1.10); עע (ארצי) 1271/00 אמ"י מתו"ם אדריכלים מהנדסים יועצים ומודדים נ' אברהם (10.2.04)).

התרשמותי מעדותו של התובע הייתה כי הוא לא ביקש להתפטר מעבודתו בשל אי תשלום זכויותיו. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי התובע לא התפטר בשל אי תשלום זכויותיו, וכי טענה מעין זו לא הועלתה על ידו עובר להתפטרותו. לגרסתה, סמוך לסיום עבודתו והחל ממרץ 2011, הוא החל להיעדר ממושכות מעבודתו, בכסות של ימי מחלה. לטענת הנתבעת, התובע פנה אליה בהצעה לסיים עבודתו אצלה תוך תשלום פיצויי פיטורים במאי 2011, ולאחר שהצעתו זו לא התקבלה, הודיע על התפטרותו הנדונה ביוני 2011 (ס' 14-15 לכתב ההגנה). טענות אלה, המהוות חלק מראיותיה של הנתבעת, לא נסתרו כלל על ידי התובע. אכן וכפי העולה מדוחות הנוכחות עצמם, התובע נעדר רבות מעבודתו סמוך למועד הודעתו על התפטרותו, והוא לא השיב לטענות הנתבעת בעניין זה ובכלל זה בנוגע לחופשת המחלה אותה נטל באותה תקופה (ע' 17, ש' 13). היעדרותו של התובע מעבודתו סמוך למועד הודעתו על התפטרותו מעידה כשלעצמה כי הוא לא היה מעוניין בהמשך עבודתו בנתבעת. מטעמים אלה, והתרשמותי מעדותו של התובע, לא שוכנעתי כי התובע אכן התפטר בשל אי תשלום זכויותיו.

כמו כן, התובע לא הוכיח כי נתן התראה אמיתית וכנה לנתבעת בנוגע לכוונתו להתפטר, תוך מתן הזדמנות אמיתית עבורה לתקן את הפרת זכויותיו. לא מצאתי כי יש להעדיף את עדותו של התובע כי פנה לנתבעת בעל פה בדרישות שונות לתשלום זכויותיו (ע' 6, ש' 3) עובר למכתב ההתפטרות, על פני גרסת הנתבעת בעניין זה. בנסיבות העניין, מכתב ההתפטרות בו התובע הודיע על התפטרותו שתיכנס לתוקפה ביולי 2011, כתוצאה מאי תשלום ימי חג וגמול שעות נוספות, תוך דרישה מפורשת לעריכת גמר חשבון, אין בו לדעתי די ואין הוא מעיד כשלעצמו כי אכן ניתנה לנתבעת הזדמנות מעין זו.

לאור האמור לעיל, לא מצאתי כי התובע הוכיח זכאותו לתשלום פיצויי פיטורים, ועל כן, מעבר להסכמת הנתבעת לעיל לשחרר עבורו את הכספים שנצברו בקופת הפיצויים שבתוכנית הפנסיה, תביעתו ברכיב זה נדחית.

לסיכום

תביעת התובע מתקבלת בחלקה. בהתאם לכך תשלם הנתבעת לתובע את הסכומים הבאים:

א. פיצוי בגין העסקה בלתי חוקית בסך 5,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ב. דמי הבראה בסך 820 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 10.7.2011 ועד מועד התשלום בפועל.

ג. פדיון חופשה שנתית בסך 1,432 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 10.7.2011 ועד מועד התשלום בפועל.

ד. גמול שעות נוספות בסך 957.5 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2010 (אמצע התקופה), ועד מועד התשלום בפועל.

ה. כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 1,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל (בפסיקת הוצאות על הצד הנמוך התחשבנו בכך שחלקים משמעותיים מכתב התביעה, שחייבו את הנתבעת בהוצאות מרובות כדי להתגונן מהם, נמצאו על ידינו כבלתי מבוססים, ונדחו).

נציג הציבור מר רן ורדי:

פסק הדין שנכתב על ידי כב' השופט ספיבק מקובל עלי מבחינת השורה התחתונה שלו על כל חלקיו. ועם זאת, ברצוני להרחיב ולהוסיף דברים בכל הנוגע לסוגייה מרכזית שהתעוררה בתיק זה, בעניין שאלת זכותו של עובד שעתי לקבל תמורה בת שמונה שעות עבודה בגין משמרת לילה בה ביצע שבע שעות עבודה בלבד.

אני מבקש להפנות את תשומת הלב ללשונו של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, שאומרת בקשר לסוגייה שבפנינו את הדברים הבאים, ואותם בלבד:

(א) יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה.

(ב) בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק ובין על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה.

בשלב ראשון, ועל מנת להבהיר את תמונת המצב הכללית הנהוגה במשק, אני מבקש לדון בסטטוס החל על עובד חודשי בסוגיה זו, וזאת על פי לשון החוק, ללא פנייה לפסיקה. לכאורה, אבל רק לכאורה, החוק אינו קובע תמורה מיוחדת לעבודת לילה, אלא קובע רק קיצור שעה אחת למכסת שעות העבודה המוגדרת "יום עבודה". אך בפועל, לדעתי לשון החוק אותה הבאתי מעלה מחייבת פרשנות לפיה משכו של יום העבודה במשמרת לילה מתקצר בשעה אחת, ובעת ובעונה אחת התמורה בעד אותה משמרת לילה מקוצרת תהא זהה לתמורת יום עבודה מלא – כלומר תמורה הניתנת בעבור עבודה של שמונה שעות רגילות, או בלשון החוק "יום עבודה".

כלומר, לדעתי יש לפרש את החוק באופן הקובע כי עבודה במשמרת לילה תהיה בת שבע שעות עבודה בפועל, והתמורה עבורה תהיה בערך של שמונה שעות עבודה.

יש לציין כי זו אינה רק הפרשנות שלי, זוהי הפרשנות המקובלת של סעיף זה בחוק בקרב כל המעסיקים בישראל, בכל הקשור לעובדים בשכר חודשי, ואין חדש בכך. בגין שבע השעות הראשונות במשמרת לילה מקבל עובד חודשי את מלוא שכרו היומי: שמונה שעות בערך 100%, ועבור כל שעה נוספת הוא מקבל שכר של שעת עבודה נוספת בצירוף גמול שעות נוספות.

על אף האמור לעיל, ובאופן המעורר בעיני תמיהה, פסיקת בית הדין הארצי, פסיקות בתי הדין האזוריים כמו גם הספרות המשפטית הרלוונטית חוזרת פעם אחר פעם אחר האמירה הבאה, כתקדים מחייב: "חוק שעות עבודה ומנוחה אינו קובע תגמול מיוחד בעד עבודת לילה כהגדרתה בחוק" (ראו בפסקי הדין הרבים הנזכרים בסעיף 7 לפסק דינו של כב' השופט ספיבק).

הכיצד? הרי כפי שהראיתי קודם לכן, משמעות הקביעה כי "בעבודת לילה לא יעלה יום עבודה על שבע שעות", לכל הפחות עבור עובד בשכר חודשי, הינה תשלום תמורה בערך של שמונה שעות עבודה בעבור ביצוע בפועל של שבע שעות עבודה! אנו יכולים להמשיך להתעלם מהילד ולא לקרוא לו בשמו, אבל האריתמטיקה הלכה למעשה של החוק באה לביטוי בחישובי גמול עבודת לילה באופן ברור וחד משמעי – המשמעות היא שמעשית טמונה בחוק קביעה כי שבע שעות עבודה בלילה שוות ערך לשמונה שעות בתעריף 100% (תעריף יום עבודה רגיל), משמע בתרגום אריתמטי פשוט: כ- 14% תוספת ערך לכל שעת עבודה מבין שבע שעות משמרת לילה, וכל מה שיעשה לאחר ביצוע שבע שעות בלילה יקבל תעריף שעות נוספות, שעתיים ראשונות 125% ולאחר מכן 150%.

בתי הדין יכולים להמשיך ולטעון, בהסתמך על ההלכות הפסוקות שלעיל, שהחוק אינו קובע תגמול מיוחד בעד עבודת לילה, אך מדובר באמירה שאינה תואמת לדעתי את לשון החוק, כמו גם את המציאות בשוק העבודה. ההלכה בפועל הן בבתי הדין וכן היישום הנהוג במשק כולו הינו גמול מיוחד שערכו 14% תוספת בעד שבע שעות משמרת לילה לעובד בשכר חודשי!

כעת משהבהרתי את תמונת המצב בקשר לתשלום עבור עבודת לילה לעובד בשכר חודשי, נעבור למקרה הספציפי בו אנו דנים: מה דינו של עובד שעתי המועסק במשמרות לילה? הוא הרי איננו עובד חודשי ואינו מקבל שכר חודשי, ומכאן שלא נקבע לו "שכר יומי" רגיל אותו הוא אמור לקבל בגין שמונה שעות עבודה ביום או שבע שעות עבודה בלילה.

חשוב לציין שחוק שעות עבודה ומנוחה בסעיף משמרות לילה האמור אינו מחריג מתחולתו עובדים מסוג כזה או אחר, ואף לא מתייחס בצורה כלשהי לעובדים המועסקים על בסיס שעתי.

אם אנו קובעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה בכללותו חל בסעיפים שונים על עובד שעתי (לדוגמה תעריף שעות נוספות, לדוגמה מגבלת היקפי ביצוע למשמרות לילה, לדוגמה תשלום שעה נוספת בשעה השמינית של משמרת לילה, וכן הלאה), אזי מדוע באותה נשימה אנו נקבע כי הסעיף הספציפי הקובע כי במשמרת לילה שבע שעות עבודה מקנות תמורה בת שמונה שעות, כפי שהוא מתפרש לגבי עובדים בשכר חודשי – לא חל? מדוע איפה נקבע כי עובדי שעות יוחרגו מסעיף ספציפי זה בחוק בשעה שהחוק לא קבע החרגה שכזו?

בראייתי שלי אין להפלות עובד שעתי מול עובד חודשי בהתייחס לחוק שלא קבע אבחנה כלשהי בין סוגי עובדים. ומכאן נובע כי אם החוק קבע הטבת תשלום שמונה שעות בעבור ביצוע שבע שעות במשמרת לילה – הרי שיש להחיל אותה גם על עובדי שעות במשמרת לילה. לפיכך, אני גורס כי יש לפרש את החוק באופן המחייב את המעביד לשלם 14% תוספת -או- שעת עבודה אחת נוספת עבור כל משמרת לילה בת שבע שעות לעובד שעתי.

ניתן לטעון לכאורה כי בהגדרתו של עובד כשעתי נטרלנו את האפשרות לייחס עבורו משמעות למושג "יום עבודה", ואם כך אזי לכאורה לא ניתן לשלם לו "שכר יום עבודה" בעבור ביצוע שבע שעות במשמרת לילה. אני מבקש להשמיט טענה זו מול לשון החוק עצמו הקובע כי יום עבודה רגיל לא יעלה על שמונה שעות עבודה, וכן כי מה שהוגדר כיום עבודה רגיל לא יעלה על שבע שעות כשמדובר במשמרת לילה. כלומר החוק פתר עבורנו את בעיית הגדרת מספר השעות למשמרת רגילה מול משמרת לילה לכל סוגי העובדים כולל לאלו המשתכרים על בסיס שעתי, ומפה אנו יודעים בבירור כיצד לבצע חישוב גם לעובד שעתי שלכאורה איננו משתכר שכר יומי או חודשי.

כהערה כללית אבקש לציין כי להערכתי היקפי ההעסקה של עובדים שעתיים במשמרות לילה בגופים שאינם מאורגנים תחת הסכמים קיבוציים אינו רב, ועדיין מדובר ברובד עובדים הנזקק לסיוע בית הדין אולי יותר מכל בכדי לקבל את זכויותיו.

לעומת רובד זה של עובדים, במרבית הארגונים הפועלים במשמרות לילה קיימים הסכמים קיבוציים המקנים לעובד במשמרת לילה "תוספת משמרת" (20-50%) שמעבר ללשון החוק. ומכאן נובע שלגבי מרבית עובדי הלילה במדינה הסוגיה כלל אינה עולה על הפרק כי התמורה הניתנת להם בעבודת לילה גבוהה מלשון החוק בעבור שבע השעות הראשונות, וערכן של השעות הנוספות המתבצעות לאחר שבע השעות הראשונות מחושב כחוק על בסיס "השכר הרגיל" שהיה משולם קודם לביצוע השעות הנוספות, ומשמעותו 125% על ערך שעת עבודה הכוללת את התוספת ההסכמית למשמרת הלילה.

חשוב לציין כי בחלק ניכר מארגונים אלו תחולת ההסכמים הקיבוציים בסוגית תוספות משמרת חלות גם על עובדי שעות בארגון, מתוך הראיה כי אין הדבר הולם כלפי העובד ואין הדבר מקדם את צרכיו של הארגון ששני עובדים יועסקו יחדיו במשמרת לילה תחת תוספות משמרת שונות.

לסיכום

אני מבין שבית הדין האזורי כפוף לתקדימים מחייבים כפי שנפסקו על ידי בית הדין הארצי. מהסיבה הזו, ורק מהסיבה הזו, אני מצטרף לפסק דינו של השופט ספיבק ואיני פוסק לטובת התובע תשלום של שמונה שעות עבודה עבור כל משמרת לילה בת שבע שעות שבה עבד. יחד עם זאת, להבנתי, בעוד שבית הדין האזורי מחוייב לתקדימים אלה, בית הדין הארצי אינו מחוייב בהם, וככל שיוגש ערעור על פסק דין זה, יוכלו חברי המותב בבית הדין הארצי לשקול את הנושא, ולפרש את החוק באופן אחר מהאופן שבו הוא התפרש עד כה, להבנתי בטעות ותוך פגיעה לא מוצדקת בעבודה לילה המועסקים על בסיס שכר שעתי.

על כן אני קורא לבית הדין הארצי לעבודה לחדד לרענן ולחדש את ראייתו בנושא, במסגרת ערעור על פסק דין זה או במסגרת דיון בתיקים אחרים בהם תתעורר הסוגיה, והכל במטרה למנוע אפליה מיותרת בין "עובדים חודשיים" לבין "עובדים שעתיים" במקום בו החוק מעולם לא קבע כי יש לבצע אבחנה שכזו.

נציגת הציבור גברת נעה נוריאל:

אני מסכימה לפסק דינו של אב בית הדין השופט ספיבק כמו גם להערותיו של חברי נציג הציבור מר ורדי בקשר לצורך לשקול מחדש את פרשנותו של חוק שעות עבודה ומנוחה בכל הקשור לשכר המגיע לעובד שעתי המועסק במשמרות לילה שאורכן 7 שעות.

יחד עם זאת, אבקש לציין כי להבנתי סכום הפיצוי אותו פסקנו לתובע בגין העסקה בלתי חוקית בעבודת לילה אינו מרתיע במידה מספקת מעסיקים מפני הפרת חוק שכזו. דומני שנכון היה לפסוק לתובע ברכיב זה סכום גבוה יותר.

סוף דבר

על דעת כל חברי המותב התביעה מתקבלת בחלקה. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים המפורטים בסעיף 43 לחוות דעתו של כב' השופט ספיבק.

על פסק דין זה ניתן לערער בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה אדר תשע"ג, (07/03/2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור רן ורדי, מעבידים דורי ספיבק, שופט אב"ד נציגת ציבור נעה נוריאל, עובדים