סעש 10240-04-13 חיים מסיקה נ' חברת דואר ישראל בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – ירושלים, שרה ברוינר ישרזדה) 23/05/2013

זכויות עובדים

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 10240-04-13 לפני: כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה נציג ציבור (עובדים) מר חיים עזר שוחט

המבקש: חיים מסיקה ע"י ב"כ: עו"ד נירית לוין זמיר – המשיבה: חברת דואר ישראל בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד יונתן פסי ועו"ד יפעת ארינובסקי לוין

החלטה 

עניינה של הבקשה שלפנינו הינו ניודו של המבקש על פי החלטת ועדת הניוד של המשיבה מיום 11.3.13 מתפקיד מנהל המכירות הארצי של המשיבה (להלן: "התפקיד הישן") לתפקיד מנהל תחום מנויים ומכירות בשירות הבולאי (להלן: "התפקיד החדש").

אליבא דמבקש יש להורות על ביטולה של החלטת הניוד ועל המשך עבודתו בתפקיד הישן באותו היקף משרה ומקום וכי יש לקבוע כי המשיבה מנועה מלפעול להמשך ניהול הליך מכרזי לתפקיד מנהל מכירות ארצי.

וזהו הרקע הנדרש:

1. המשיבה הינה חברה ממשלתית בבעלות המדינה הפועלת מכוח חוק רשות הדואר, תשמ"ו-1986 .

2. המבקש מועסק במשיבה מאז שנת 1998. במשך כ 12 השנים הראשונות שימש בתפקיד מנהל מכירות מרחב דרום, ובהמשך, החל משנת 1999, בתפקיד מנהל מכירות הארצי .

3 ביום 28.1.13 מסרה המשיבה בידי המבקש את המכתב נספח 1 לבקשה שכותרתו "שימוע בדבר הכוונה להעבירך למנהל תחום מינויים ומכירות בשירות הבולאי" (להלן: "מכתב ההזמנה לשימוע"). כאמור שם, הכוונה להעברתו של המבקש מתפקידו נבעה מבקשתה של מנהלתו הישירה ,סמנכ"לית שיווק ומכירות של המשיבה , הגב' רוני קלנר -עקרון (להלן: "הגב' קלנר") לכינוס ועדת ניוד עליונה של המשיבה וזאת , כך נכתב למבקש: "כי אינך ממלא את תפקידך כנדרש, כי הנך מגלה חוסר מקצועיות וחוסר הבנה כלכלית בסיסית, וכי הנך נעדר ראייה רחבה של הפעילויות השונות . כפועל יוצא מכך קיים פער ניכר בין דרישות התפקיד לבין ביצועיך בפועל. כמו כן, אינך מראה כל נכונות לשיפור".

למכתב צורף מכתבה של הגב' קלנר מיום 24.1.13 , נספח ג' לתגובת המשיבה, המפרט את הליקויים שמצאה בתפקודו של המבקש (להלן: "מכתב הליקויים").

4. מכתב הליקויים מונה שורת ליקויים בתפקודו של המבקש . הליקוי הראשון המוזכר במכתב ארע בראשית 2010. רוב רובם של הליקויים האחרים מתיחסים לארועים שארעו בשנת 2011 ומיעוטם מתיחס לארועים שארעו בשנת 2012.

5. על פי מכתב ההזמנה לשימוע , נקבע מועד כינוס ועדת הניוד ליום 11.2.13 ונתבקשה תגובת המבקש בכתב עד ליום 4.2.13.

לבקשת המבקש הוארכו מועדי הגשת התגובה של המשיב ובעקבות כך גם השימוע מספר פעמים. בסופו של דבר היה על המבקש להגיש תגובתו הכתובה עד ליום 4.3.13 ואילו מועד כינוס הועדה נקבע ליום 7.3.13.

6. ביום 4.3.13 הגיש המבקש, באמצעות ב"כ דאז, תגובתו לשימוע המתפרשת על פני 24 עמודים ובה תשובות פרטניות לכל הטענות שהועלו כנגדו במכתב הליקויים. המבקש דרש כי מעבר לכך , יתאפשר לו להופיע בפני ועדת הניוד, אך היות והיה חולה , בקש לדחות מועדה (מכתב התגובה ,נספח 3 לבקשה להלן: "מכתב התגובה").

7. לכך השיב ב"כ המבקש (במכתב מיום 5.3.13 נספח י"ח לתשובת המשיבה) כי לא הומצאו אישורים רפואיים התומכים בטענת המבקש למחלה, וכי מכל מקום מוכנה המשיבה לכנס את ועדת הניוד במקום אחר הנוח לו, ואף במקום מגוריו. הובהר למבקש כי הוועדה תתכנס ותדון בענין על יסוד החומר שבפניה בתאריך שנקבע,אף אם לא יתייצב לפניה.

8. ביום 5.3.13 כתבה הגב' קלנר מכתב לוועדה ובו היא משיבה לטענות המבקש במכתב התגובה (נספח ד' לתגובה- להלן: "נספח ד'"))

9. ביום 7.3.13 התכנסה הועדה , ופרוטוקול הדיון בה צורף כנספח ה' לתגובה. המבקש לא התייצב לפניה.

10. ביום 11.3.13 נתנה החלטת הוועדה , לפיה היא מניידת את המבקש לתפקיד החדש בתחולה מיום 17.3.13. (נספח 4 לבקשה). בהמשך לכך נמסרה למבקש הודעה על העברתו לשירות הבולאי (נספח 7 לבקשה).

11. בתגובה להודעה זו פנתה ב"כ דאז של המבקש לב"כ המשיבה , דיווחה על המשך מחלתו של המבקש, וכן טענה כי נתברר לו למחרת קבלת החלטת הוועדה ,כי התפרסמה חוברת מכרזים במשיבה, הכוללת תפקידים אשר לשיטת המבקש, יכולים היו להיות מוצעים לו, או כאלה שאליהם ניתן היה לניידו, והעלתה תהייה מדוע פורסמה החוברת רק למחרת כינוס ועדת הניוד.

לכך השיב ב"כ המשיבה כי תפקידים אלה לא נשקלו שכן חסר למבקש הנסיון המקצועי הנדרש להם ולפיכך אינו עומד בתנאי הסף. (נספחים כ' – כא לתגובת המשיבה).

12. המבקש שהה בחופשת מחלה עד ליום 13.4.13.

13. ביני לביני ועד ליום 4.4.13 ניהלה ב"כ דאז של המבקש התכתבות עם ב"כ המשיבה בנושאים שונים הנובעים מן הניוד ,ובעיקר בכל הנוגע לסוגיית השעות הנוספות, אשר אליבא דתובע , היקף זכאותו להן יפחת משמעותית בתפקיד החדש לאור אופיו וצרכיו, וזאת לעומת התפקיד הישן.

לענין זה יצויין כי בהחלטת ועדת הניוד נאמר כי דרגתו של המבקש בתפקיד החדש וכן שכרו לא ישונו במעבר בין התפקידים. עם זאת נכתב כי "השעות הנוספות יהיו בהתאם לצרכי המערכת" .

14. ביום 8.4.13 הגיש המבקש את בקשתו דנן.

15. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 18.4.13 , ציינה ב"כ המבקש כי כשהגיע המבקש למקום עבודתו, כרטיס עבודתו נחסם . לדבריה , המבקש התייצב אצל מנהל השירות הבולאי ושאל מה עליו לעשות ובתשובה נאמר לו שתפקידו מאויש על ידי מר פרייזלר. לדבריו גם הלה לא יודע על כוונה להעבירו מתפקידו. בינתים יושב המבקש בחדר שנתפנה על ידי עובדת שהיתה כפופה למר פרייזלר.

16. בתגובה ציין ב"כ המשיבה כי העובדה שהתפקיד מאוייש היא " לא מעניינו של המבקש.". כן הוסיף ביחס למר פרייזלר " מאתמול הוא לא שם. כך שהמקום פנוי ומחכה למבקש." .

17. הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים ובקשו לסכם טענותיהם בכתב. בסיכומיהם הוסיפו הצדדים טענות עובדתיות הכוללות התיחסות עדכנית להתרחשויות מאז הדיון. סיכומי התשובה של ב"כ המבקש הוגשו ביום 12.5.2013.

18. בסעיף 25 לסיכומי המשיבה, טוענת המשיבה כי ב 7.3.13 החליטה ועדת ניוד בין יחידתית על העברתו של מר פרייזלר לאגף פיתוח עסקי ואסטרטגיה, וביום 17.4.13 נשלח אליו מכתב ההעברה לתפקידו החדש. לדבריה חדל מר פרייזלר מלבצע תפקידו בשירות הבולאי אלא שעודנו יושב פיזית במקומו הישן עד שיושלמו סידורי הישיבה במקומו החדש, וכי אף החל לבצע חפיפה עם המבקש אלא שזו נעצרה בשל השתתפותו בכנס מקצועי באילת.

19. טענת המבקש בבקשה כי טרם פורסם מכרז וטרם נבחר אדם אחר למילוי מקומו של המבקש בתפקיד הישן, לא הוכחשה.

עיקר טענות הצדדים

20. לטענת המבקש ,ניודו נעשה על רקע היותו "חושף שחיתויות" בעבר ויריב פוליטי של נציג העובדים בועדת הניוד, מר פרג'ון. לגרסתו, הניוד הינו לתפקיד מצומצם בהיקפו לעומת התפקיד הישן, ובשל כך נפגע מעמדו. כמו כן פוגע הניוד בשכרו (בהעדר צורך בשעות נוספות כפי שביצע עד אז בהיקף של 80 או 60 שעות בחודש) . מעבר לכך, טוען המבקש , כי ניודו לתפקיד החדש נעשה על מנת למנוע ממנו חזרה לפעילות ציבורית בה עסק בהרחבה עד שנת 2006, כאשר ידוע למשיבה כי בכוונתו להתמודד בבחירות לנציגות הועד. (לדבריו, בשמשו בתפקיד הישן הינו שייך למטה ההנהלה הזכאי לשלוח גם נציג למועצת העובדים וגם נציג לנציגות הועד, בעוד שבתפקיד החדש שייך לשירות הבולאי, אשר מתוכו יכול להבחר רק נציג אחד -למועצת העובדים, ולא נציג לנציגות הועד. בכך נמנעת מן המבקש האפשרות להתמודד על התפקיד בו מעונין).

21. המבקש טוען עוד, כי מעבר לכך שעצם העמדת עניינו בפני ועדת הניוד נעשתה משיקולים זרים, הרי שגם הליך הניוד עצמו היה פגום ונעשה בחוסר תם לב, נמנעה מן המבקש האפשרות להתייצב לפני הוועדה, כונסה ועדת ניוד עליונה במקום ועדה מדרג נמוך יותר (דבר שהיה מאפשר ערעור פנימי) וכן כי הועדה ישבה בהרכב המונע משיקולים זרים. המבקש טוען, כי עצם הניוד נעשה בניגוד לחוק ההגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין), תשנ"ז-1997,ובניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו

לטענתו, בנסיבות אלה , ובהתחשב במאזן הנוחות ובין היתר בכך שאין לו ממלא מקום ,ואילו התפקיד אליו נויד אף הוא מאויש, יש לבטל החלטת הניוד .

22. בתגובתה טענה המשיבה כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר- כחודש לאחר החלטת ועדת הניוד ולאחר שהליך הניוד הושלם עוד ב 17.3.2013. למעשה מדובר בבקשה למתן צו עשה זמני, ולא כפי כותרתו, צו אשר ינתן במשורה ובתנאים מחמירים במיוחד . המשיבה מוסיפה כי המבקש מנוע מהעלאת טענות לגבי הרכב ועדת הניוד באשר נמנע מלהעלותן קודם לכן ,ואף לא פנה לבית הדין בטרם נתכנסה ודנה. לדברי המשיבה מנוע המבקש גם מהעלאת טענה בדבר שיקולים זרים שהנחו את הועדה בהחלטותיה בשל אי צרופה של נציגות העובדים לבקשה. המשיבה מוסיפה כי קיימת חזקת כשרות להחלטות הועדה הפריטטית -היא ועדת הניוד העליונה, כי ההחלטה הינה סבירה לגופה, וכי בנסיבות אלה לא יתערב בית הדין בה. עוד מוסיפה כי גם ההליך היה תקין וכי ניתנו למבקש הזדמנויות רבות להשמיע טענותיו. המשיבה יוצאת כנגד נקיון כפיו של המבקש ומוסיפה כי מאזן הנוחות מחייב דחיית הבקשה שכן יגרם למשיבה ומערכת יחסי העבודה הקיבוצי בה, נזק קשה ,ככל שינתן צו כמבוקש.

דיון והכרעה

23. בראשית דברנו יאמר כי כל קביעותינו ומסקנותינו דלהלן הינן לכאוריות בלבד ולצורך ההליך בבקשה לסעד הזמני המבוקש בלבד.

להלן ידונו הטענות המקדמיות ולאחריהן יבחנו המהלכים שבהם נקטה המשיבה לגופם לאור טענות הצדדים.

טענות שיהוי ומניעות

24. איננו מקבלים את טענת השיהוי של המשיבה בכל הנוגע למועד פניית המבקש לבית הדין.

אין ספק כי המבקש פעל במסגרת הכלים שניתנו לו עד לישיבת ועדת הניוד על מנת למנוע את החלטת הניוד. גם לאחר קבלת ההחלטה פעל כדי לנסות למצוא פתרונות ביניים- בין לבדוק האפשרות כי ינויד לאחד מן התפקידים לגביהם פורסם מכרז ביום שלמחרת החלטת ועדת הניוד, ובין בנסיון לצמצם את הנזק שנגרם לו לשיטתו, תוך הסדרת סוגיית השעות הנוספות, באופן שימנע ירידה בהכנסתו. יש לברך על נסיון למצות כל האפשרויות במסגרת המו"מ עם המעסיק, בטרם פנייה לבית הדין, ובודאי שאין ראוי לקבל טענת שיהוי כלפי מי שפעל כך ומיד לכשהתמצו נסיונותיו, פנה לבית הדין.

25. בהקשר זה יוסף כי איננו רואים ליתן משקל רב לטענה שהניוד נכנס לתקפו ביום 17.3.13, וכי כביכול עקב כך הסעד המבוקש הינו לאמיתו של דבר, סעד למתן צו עשה. לענין זה הבאנו בחשבון הבהילות שבה נכנסה לתקפה החלטת הניוד (6 ימים מיום ההחלטה , כבר נויד המבקש פורמלית, והשוו' טענתה של המשיבה בסיכומיה כאמור, כי מר פרייזלר נויד מתפקידו 40 יום מיום החלטת ועדת הניוד). כן מצינו כי המבקש עשה נסיונות להגיע להסכמות עם המשיבה ולמצוא פתרונות חלופיים. הבקשה הוגשה בתוך 4 ימים לאחר שכשלו כל אלה. בנסיבות אלה , יש לראות בהשבתו של המבקש לתפקידו הישן, משום שמירה על המצב הקיים ולא שינויו. (ר' לענין זה ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל (מיום 2.10.00)) .

26. מכל מקום גם לו היינו מקבלים את הטענה כי הגשת הבקשה כשבועיים לאחר הניוד , יש בה משום שיהוי, הרי שאין בשיהוי כשלעצמו בכדי לסלק הבקשה על הסף , אלא על בית הדין להפעיל מערכת איזונים ובין היתר לשקול האם יכולה היתה המשיבה להניח ויתור של המבקש על טענותיו ומה נפקות היתה לשיהוי בבחינת הסתמכות המשיבה עליו, ככל שהיתה. בנסיבות הענין אין מחלוקת כי לעת הגשת הבקשה לא אוייש התפקיד הישן על ידי אחר, ואף התפקיד החדש לא פונה. מאידך מן ההתכתבויות שבין ב"כ הצדדים עולה כי המבקש לא זנח טענותיו. בנסיבות אלה לא ראינו לדחות הבקשה מנימוקים אלה של המשיבה.

27. לא כן הדבר בכל הנוגע לטענות שהעלה המבקש באשר לחלק מן הפגמים שנפלו בהליך השימוע.

28. כך- על אף שהמבקש קיבל ייעוץ משפטי מיד בסמוך לקבלת מכתב ההזמנה לשימוע, הרי שבשום שלב , עד להגשת הבקשה דנן, לא העלה המבקש כל הסתייגות באשר לכך שמיועדת להתכנס ועדת הניוד העליונה , עת ניתן היה לכנס ועדה בין יחידתית , שהינה ועדה מדרג נמוך יותר ושעל החלטותיה אפשר לערער. מעיון בנוסח "כללי ניוד עובדים בחברת דואר ישראל", נספח 6 לבקשה , עולה כי כאשר מדובר בניוד עובדים בין יחידות ,קיימת סמכות מקבילה ל"ועדה הבין יחידתית" ולועדה העליונה. ואם כן לא נפל לכאורה פגם בעצם קיום דיון בפני ועדת הניוד העליונה. משכך, ומשלא הועלתה הטענה קודם לכינוס הוועדה, איננו רואים מקום ,לצרכי הליך זה , להזקק לטענה זו.

29. אשר לטענות בדבר הרכבה של הוועדה-

בוועדת הניוד העליונה ישבו שניים- מר מאיר שפיגלר, ומר שמעון פרג'ון- יו"ר נציגות העובדים. לטענת המבקש, מר שפיגלר עזב או עוזב את תפקידו ואילו מר פרג'ון הינו יריבו הפוליטי ולפיכך הינו מנוע מלקבל החלטות בענינו בשל ניגוד עניינים.

אף לענין זה טוענת המשיבה , כי טענות המבקש הועלו באיחור ניכר וכי היה על המבקש להעלותן קודם לכינוס הועדה.

30. בנושא זה שמים שני הצדדים את יהבם על שנאמר בסעיף 20 במכתב התגובה, ולאור זאת ראינו לנכון להביא הדברים כלשונם:

"איני יודע בוודאות מה הסיבה הישירה לכוונה להעברתי מתפקידי, אך ברור לי כי היא אינה מנובעת ממניעים מקצועיים ועניינים. כפי שיפורט בהמשך יתכן כי העובדה שאני מקפיד לשקף את דעתי המקצועית בדיונים השונים, או העובדה שאני מופקד על התמריצים למצטיינים במכירות ומקפיד קלה כחמורה על עמידה בנהלים שהוכתבו ע"י רשות החברות הממשלתיות ואשר חריגה מהם מהווה הפרה של חוק יסודות התקציב ואשר בעטיים אני נאלץ להשיב בשלילה לפניות מצד גורמים שונים בחברה וסמנכ"לית השיווק לעשות בתמריצים שימוש למטרות פוליטיות ארגוניות, ההתמודדות של במסגרת הבחירות לדירקטוריון כנגד מועמדי ועד העובדים החזק והעתירה שהוגשה בענין אי תקינות הבחירות, ואולי העתירה שהוגשה כנגד ועד העובדים בתביעה לקיים בחירות לועד העובדים במועד?"

זה מבקש לקרוא בשורות אלה השגה על הרכב הועדה, וזו טוענת כי אין באמור זכר לכך.

31. מקובלת עלינו טענת המשיבה. בסעיף 20 ישנה טענה ברורה באשר לכך שהכוונה לנייד את המבקש מתפקידו נובעת משיקולים זרים, ואולם פורטו שם הסברים לכוונה זו, אשר רק חלקם נוגע להליכים הפוליטיים הקשורים בבחירות לועד, בעוד חלק אחר יוצא חוצץ כנגד פעולותיהם של הגב' קלנר ואחרים. שמו של מר פרג'ון, וודאי שמו של מר שפיגלר ,חברי הועדה לא מוזכרים כלל כרלבנטיים לענין זה.

לא למותר לציין כי אין להוציא את סעיף 20 למכתב המבקש מהקשרו הכולל. מספר סעיפים קודם לסעיף זה מעלה המבקש טענות שונות כנגד כך שלדבריו הגב' קלנר מפלה אותו ביחס למנהלים אחרים באגף השיווק, ואילו בסעיף 21 ישנו פירוט טענות כלפיה. גם בהקשר הכללי, אין להבין מדברי המבקש במכתבו כי הוא טוען כנגד הרכב הוועדה.

ודאי שאין למצוא בסעיף 20 כל נימוק לפסילת חברותו של מר שפיגלר בוועדה (נעיר כי גם לגופו של ענין , הרי בהתאם לכללים מי שאמור לשבת בוועדה הינו מנהל משאבי אנוש, והעובדה (הנטענת) כי בסמוך לישיבתו בוועדה יעזוב את תפקידו- כשלעצמה, אינה רלבנטית).

32. טענה כי ישנו פסול בהרכב הועדה היה על המבקש לטעון במפורש ולאפשר למשיבה הזדמנות להתיחס לכך. שבעתיים נכון הדבר עת המבקש היה מיוצג על ידי עו"ד ומקום בו הרחיב בטיעוניו בכל נושא שמצא לנכון וללא הגבלה. לא כך עשה המבקש ולפיכך הינו מנוע מהעלאת טענה זו בשלב מאוחר לאחר שהוועדה נתכנסה ודנה בעניינו.

אי צירוף נציגות העובדים להליך

33. טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה באשר מועלות בה טענות בדבר מניעים זרים שהנחו את מר פרג'ון חבר ועדת הניוד מטעם נציגות העובדים ואולם זו לא צורפה. טענה זו אינה מקובלת עלינו.

מעסיקתו של המבקש הינה המשיבה והחלטות של ועדת הניוד מחייבות אותה. פגמים שנפלו בשיקוליה של הועדה , ככל שנפלו, יכול וישליכו על תוקף ההחלטה של המשיבה.

בנסיבות הענין לא הועלתה טענה מפורשת כלפי נציגות העובדים ליצוג בלתי הולם. נציגות העובדים לא היתה צד להליך קבלת ההחלטה ולא נטען כי ענייניה יפגעו כהוא זה כתוצאה מהחלטה כלשהי שתתקבל בבקשתו של המבקש. לפיכך לא מצאנו פגם באי צירופה של הנציגות.

לטענה בדבר פגיעה בזכות השימוע

34. זכות השימוע שתי פנים לה: האחד פרוצדורלי- בבחינת מתן אפשרות נאותה לאדם שבעניינו עתידה להתקבל החלטה, לקבל את כל המידע הדרוש לשם הבעת עמדתו ביחס להחלטה הצפויה, ולהגיב לכך; השני – מהותי- נכונות לשמוע בלב פנוי ובנפש חפצה את טיעוניו של אותו אדם. אכן , לא די בתקינות הפרוצדורלית של ההליך, שכן זו אינה אלא כלי להבטחת הפן המהותי. לפיכך יש לבחון האם שימש ההליך כלי לשמיעתם ושקילתם של דברי מי שעניינו עומד לדיון. יתכן שההתנהלות הפרוצדורלית עצמה, תשמש אינדיקציה לבחינת ההתנהלות המהותית, אך לא הכרח שכך הדבר ויש לבחון נסיבותיו של כל מקרה לגופו.

35. אשר לפן הפרוצדורלי-

לא מצאנו לקבל את טענותיו של המבקש בכל הנוגע לסד הזמנים שנקצב במכתב ההזמנה לשימוע. אמנם המכתב דרש קבלת תגובת המבקש בתוך 4 ימים בלבד , ונקבעה ישיבת הוועדה בסמיכות קרובה לכך, דבר המעורר קושי, ובמיוחד לנוכח היקף הטענות שהועלו במכתבה של הגב' קלנר שצורף למכתב ההזמנה לשימוע. ואולם פגם זה תוקן כאשר הזמן להגשת תגובת המבקש, ובהתאם גם הזמן לקיום ישיבת השימוע ,נדחה למשך כחודש . גם היקף תגובתו של המבקש מצביע על כך שלא נחסכה ממנו האפשרות להביע עמדתו.

36. בנסיבות הענין , לא היינו רואים פגם בעובדה כי סורבה בקשת המבקש לדחות בפעם השלישית את מועד השימוע- כשלעצמה , לנוכח נכונותה של המשיבה להתאים עצמה למצבו הרפואי ולקיים דיוני הועדה במקום מגוריו ובהתחשב בטעם שניתן לאי הדחיה, העדרו הצפוי של מר שפיגלר. ככל שנפל כשל במסירת האינפורמציה בנוגע לתוכן מכתבו של ב"כ המשיבה לב"כ דאז של המבקש (מיום 5.3.13 נספח י"ז לתגובה), אין לתלות אותו בקולרה של המשיבה.

גם קבלת החלטה בתוך 4 ימים מיום ישיבת הוועדה ובמיוחד לנוכח המשכות התהליך ויתר נסיבות הענין, אינה בהכרח פגומה כשלעצמה, ואין לשלול האפשרות כי בזמן שהוקצב לכך ניתן היה לקיים דיון ענייני ומקיף בטענות הגב' קלנר ובתשובת המבקש.

37. ואולם אף שהפן הפרוצדלורלי נוהל באופן סביר, אין הדבר בהכרח מצביע על נכונות אמיתית לשקול את טענותיו של המבקש, ועל תקינותו המהותית של ההליך. עניין זה ידון במסגרת דיונינו להלן באשר לשיקולים שהנחו את הועדה בהחלטתה.

היקף ההתערבות בהחלטות המשיבה.

38. טוענת המשיבה כי קיימת חזקת כשרות של החלטת הועדה הפריטטית תוך שהיא מפנה לפסיקה הקובעת כי בית הדין לא יתערב בהחלטותיהן של ועדות פריטטיות כל עוד מילאו אלו אחר כללי הצדק הטבעי. אכן, הלכה היא כי אין בית הדין ו יושב כערכאת ערעור על החלטות ועדות פריטטיות, אלא עורך לגביהן ביקורת שיפוטית, בדומה לביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות (דב"ע מה/3-30 צביאל – הוטל קוסמופוליטן בע"מ, פד"ע יז 225).

39. ביקורת שיפוטית מסוג זה תוטל על פעולות המשיבה גם מכח היותה חברה ממשלתית הפועלת מכוח חוק רשות הדואר, תשמ"ו-1986 ונותנת שירותים ציבוריים מובהקים, ואשר הינה לפחות בגדר גוף "דו מהותי".

40. במסגרת בחינת החלטתו של הגוף המנהלי, יבחן בית הדין האם ההחלטה עומדת בדרישות המשפט המנהלי, ובהן עמידה בכללי הצדק הטבעי, סבירות, מידתיות ותום לב (ע"ע 382/08 ד"ר נגה בן מנחם – מדינת ישראל, ניתן ביום 9.7.09, בסעיף 19 לפסק הדין).

41. עוד תנחה אותנו ההלכה לפיה, לכל מעביד הזכות לנהל את עסקו בהתאם לצרכיו ובית הדין יתן משקל לפררוגטיבה הניהולית של המעביד ובכלל זה להחלטות בדבר ניוד עובדים ולא ימיר שיקול דעתו בשיקול דעתן .

42. עם זאת :

"הפררוגטיבה הניהולית אינה מילת קסם המעניקה למעסיק כוחות בלתי מוגבלים המשוחררים מביקורת. הפררוגטיבה הניהולית הוא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל, באיזון ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה." (ע"ע (ארצי) 281/07 רשות הדואר – שמואל קלפנר, ניתן ביום 9.4.08 ).

43. טענותיו של המבקש להפעלת שיקולים זרים בכל הנוגע לכינוסה, והחלטתה של ועדת הניוד נופלות לגדר הנושאים שבית הדין מצווה לבחנם במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטותיהן של ועדת הניוד בפרט ושל המשיבה בכלל , וכך ייעשה להלן.

האם עסקינן כאן בהפעלה סבירה, תמת לב, ועניינית של הפררוגטיבה הניהולית של המשיבה?

44. נשוב ונדגיש גם לענין זה , כי כל קביעותינו דלהלן , הינן , כנובע ממהותו של ההליך דנן, לכאוריות בלבד.

45. כאמור, במכתב הליקויים פורטו הנימוקים בגינם מצאה הגב' קלנר , הממונה הישירה על המבקש, כי אינו מתאים לתפקיד הישן. בראשי פרקים הגדירה הגב' קלנר את הליקויים בתפקודו של המבקש כך: "תפקוד לקוי וחוסר מקצועיות" ,"קוצר בראיה רחבה של הפעילות", "חוסר הבנה כלכלית ואי ירידה לפרטים", " אי הקפדה על ביצוע התפקיד וחוסר הבנה של מהות התפקיד" וכן "התעלמות מהנחיות של גורמים מעליך וקושי בקבלת סמכות".

לכאורה- מקיפים ראשי הפרקים כמעט כל פן מקצועי של תפקידו של המבקש. לבד מטענות בדבר יושרתו של המבקש, וכיו"ב, עולה הרושם כי המבקש אינו כשיר בכל פן הנדרש בעבודתו.

46. כאמור, הגב' קלנר סוקרת שורה של ארועים שראשיתם בראשית ינואר 2010, והאחרון בהם בחודש דצמבר 2012. רשימת הליקויים נאספה, כך נראה, מתוך עיון ברצף של התכתבויות במייל ומתיעודי פגישות עבודה. אף הגב' קלנר עצמה מציינת בנספח ד' לתגובה (בסעיף 18) כי"הדוגמאות כולן נלקחו מתוך ההתכתבות השוטפת עליה הייתי מכותבת".

47. המשיב הגיב במכתב התגובה לטענות ולשיטתו הפריכן, ולחלק מתגובה זו השיבה הגב' קלנר בנספח ד'.

מעיון באלה עולה למשל, כי בין היתר, כלולות במכתב הליקויים תלונות שקיבלה הגב' קלנר מעובדים אחרים ללא שישנה התיחסות ענינית לבירורה של התלונה בזמן אמת (ר' למשל סעיפים 6.3 (ארוע מה 5.10.11), 6.7 (ארוע מ ה13.3.12) ו- 10.11(ארוע מה- 6.8.12)), וכאשר מתברר למעשה כי בירור הטענות נעשה לראשונה, רק במסגרת מכתב התגובה ובנספח ד'. דהיינו, באותם מקרים , לא נעשה כל ברור בזמן אמת האם יש ממש בתלונות העובדים האחרים ועם זאת בחרה הגב' קלנר להעלות אותם כנימוקים המצדיקים ניודו של המבקש.

48. הן במכתב התגובה והן במסמכים שצרף לכתבי בי – הדין דכאן ובכלל זה לסיכומיו, הוסיף המבקש והמציא דוגמאות, בחלקן ממוסמכות, מתוך התכתבויות, בדבר משובים חיוביים שקיבל ביחס לעבודתו, כולל מהגב' קלנר עצמה. (ר' המפורט בעמ' 5-6 למכתב התגובה וכן הנספחים לסיכומי התשובה ) בעקרו של דבר , לא חלקה על כך הגב' קלנר בנספח ד'. (לדבריו אף קיבל פרס המנ"כל לעובד מצטיין בשנת 2004- סעיף 6 למכתב התגובה),

49. במסגרת הפעלת הביקורת השיפוטית בענין דכאן, אין בית הדין נדרש לבחון, האם רצף הליקויים שנאספו באופן טכני מתוך ההתכתבויות, משקף ליקויים מהותיים בהתנהלותו של המבקש כגרסת המשיבה, או שמא , אינו אלא ליקוט אקראי ומכוון של חלק מהתכתבויות והתרשומות שנערכו במהלך השנים , מתוך רבות אחרות, אשר בחירתן מעלה, בצדק, אצל המבקש את התהיה "האם המנהלים לרבות המנהלים האחרים והעובדים האחרים באגף השיווק והמכירות חפים מטעויות? האם יש באי מהטענות שנטענו כלפי, אף ככל שהיא נכונה לשיטתכם, איזה שהיא טענה חמורה שאין די בהערה ו/או התיחסות עיינית לצרכי שיפור? " (סעיפים 17-18 למכתב התגובה).

50. עם כל זאת , ממצא אחד עולה בוודאות מתוך עיון במכתבה של הגב' קלנר. במכתב כלולים 41 ארועים המתפרשים על פני 3 שנים, וניתן אף לראות כי חלקם אינו אלא תקלות נקודתיות בלבד. רובם המכריע של הליקויים מתיחס לארועים שארעו בשנת 2011. לעומת זאת, בחצי השנה האחרונה שעובר למכתב הזימון לשימוע מצויינים שני ליקויים בלבד . לאף אחד מן השניים אין הגב' הגב' קלנר מתיחסת במכתב הליקויים כאל "נקודת שבר".

51. לענין זה ראוי להעיר , כי הגב' קלנר מציינת בסעיף 4 לתצהירה "לאור ליקוייים חוזרים ונשנים בתפקודו ובהתנהלותו שלהמבקש, לאחר ששיחות רבות שקיימתי עמו בעבר לא הועילו, ביקשתי כי תכונס ועדת ניוד עליונה, בהתאם לכללי ניוד עובדים…",

52. למקרא מכתב התגובה , אנו מתרשמים כי לכאורה, בניגוד להצהרה זו, המבקש עצמו הופתע מקבלת מכתב ההזמנה לשימוע.המבקש כאמור , סובר כי הטענות שמועלות כלפיו היה מקום שיועלו בפניו בהערה או בהתיחסות עניינית לצרכי שיפור. משמע מדבריו כי שיחות כפי שטוענת הגב' קלנר, ככל שנוהלו, ודאי לא העירו את שימת לבו לכך שהמשיבה רואה בו מי שאינו מתאים לתפקיד אותו ממלא. (חיזוק לדבר ניתן למצוא באמור מעלה , בדבר ליקויים אשר ברור כי רק במסגרת ההתכתבות בהליך השימוע ,נעשה למעשה הברור הראשון שלהם- בשלב השימוע עצמו).

מכל מקום , המשיבה לא הציגה בפנינו כל התראות ו/או זימונים לבירור באשר לתפקודו הלקוי הכולל של המבקש.

53. נשאלת איפא השאלה, מדוע, לאחר שהמבקש משמש 13 שנים בתפקיד הישן ללא שקיבל לכאורה התראות בדבר אי התאמתו לתפקיד, כאשר לא ארע כל משבר בטרם זומנה ועדת הניוד, ולא עוד, אלא שבחצי השנה אחרונה, כמעט ואין לגב' קלנר השגות על תפקודו, הרי דווקא בחודש ינואר 2013 מצאה הגב' קלנר לפנות בבקשה לכינוס ועדת הניוד ? מדוע הציגה את המבקש כמי שנעדר יכולות מספיקות כמעט בכל היבט מקצועי של עבודתו?ומדוע ביקשה המשיבה לכנס את הוועדה בדחיפות כה גדולה ?

54. המבקש הצביע באופן מפורש על הטעם בגינו מיהרה המשיבה לזמן את וועדת הניוד, כאשר לדבריו נועד ניודו, לפגוע במעמדו ולמנוע אפשרות שיתמודד בבחירות לנציגות העובדים, וזאת לאור הצפי לבחירות קרובות לנציגות הועד. (ר' לענין זה הנטען בכתב התביעה שהגישו המבקש ואחרים לרשות השיפוט של ההסתדרות (נספח 5 לבקשה). אמנם, מתברר כי תביעה זו נמחקה, ואולם ניתן להבין ממנה כי בחירות לנציגות העובדים עומדות על סדר היום בתוך זמן קצר).

55. המשיבה נמנעה בתגובתה מלהתיחס לסוגיה זו . המשיבה לא הכחישה את קרבתן של הבחירות ואף לא את ידיעתה בדבר כוונתו של המבקש להתמודד בהן. במקום זאת בחרה להסתתר מאחורי אי צירוף ועד העובדים להליך. נראה לנו כי לכאורה, העדרה של כל התיחסות מדבר בעד עצמו וכי אין בפי המשיבה כל הסבר אחר המניח את הדעת לטעם בגינו דווקא בשלב זה , ובלא התראה קודמת, אצה לה הדרך לנקוט בהליכים לניודו של המבקש.

56. ואולם לו שתיקתה זו של המבקשת , היתה עומדת לבדה, יתכן ולא היה בכך די, אלא שלא אלה הם פני הדברים. תנא דמסייע לטיעונו של המבקש נמצא בשני נתונים רלבנטיים ומהותיים ביותר לעצם הניוד , אשר עלו מתוך הראיות:

57. האחד- כאמור, בבקשה טען המבקש כי מר פרייזלר עודנו משמש בתפקיד החדש. המשיבה נמנעה מלהתיחס בתגובתה ובתצהירים מטעמה לסוגיה זו ושתיקה זו כהודאה דמי.

רק ביום הדיון ושלא במסגרת תצהיר, הודיעה כי ביום קודם לדיון- ה17.4.2013, הודע למר פרייזלר כי ינוייד מתפקידו.

דהיינו , נראה לכאורה כי לא אצה למשיבה הדרך לממש את ניוד המבקש ועולה הספק האם יש כוונה ממשית לבצעו, וזאת על אף ההודעה הדחופה על כניסתו לתוקף למעלה מחודש קודם לכן והתעקשותה לציין כי הליך הניוד כבר הושלם.

59. אם לא די בכך , הרי מדברי נציגי המשיבה ביום הדיון, עולה לכאורה כי אין כוונה לנייד את מר פרייזלר מתפקידו, על מנת לפנותו עבור המבקש, ואף אין כל בהירות באשר לתפקיד שיתבקש המבקש לבצע:

בדיון טען המבקש כי שוחח עם מר פרייזלר אף "חצי שעה לפני הדיון" ועד אותה עת לא ידע הלה על כוונה כלשהי להעבירו מתפקידו.

המשיבה לא הכחישה טענתו זו של המבקש , אלא טענה דברים אחרים, ובשני קולות: בעוד מר שפיגלר הודיע, " אבי פרייזלר מאתמול הוא לא שם , כך שהמקום פנוי ומחכה לבמקש" (עמ' 3 ש')10, ובהמשך (עמ' 7 ש' 2-3) "(ש)מר פרייזלר לא בתפקידו. מבחינת המערכת הוא והמבקש לא יעבדו ביחד", (וזאת לאחר שציין בין השאר כי אותם 5 עובדים שהיו כפופים למר פרייזלר,יהיו כפופים כעת למבקש), הרי שמיד אח"כ תיקן בא כח המשיבה את הדברים וציין:"אני מסתייג מן הדברים שנאמרו. ההצהרה שלנו אומרת שהמבקש צריך לעבוד בתפקיד כפי שהוגדר בהגדרת התפקיד. אם מר פרייזלר ישאר שם זו בעיה שלנו ונתמודד עם זה." ועל כך חזר גם בסיכומיו (בס'21).

דהיינו- לכל הפחות, המערכת אצל המשיבה כלל אינה ערוכה ל"בעיה" שנוצרה עם ניודו של המבקש. ואם נחמיר עם המבקשת, הרי שנראה כי אינה מעוניינת כלל בניודו של המבקש לתפקיד החדש ואף לא עשתה נכון למועד הדיון, כל צעד לשם כך.

60. לא זו אף זו, על אף טענת המבקש בבקשה כי מר פרייזלר הוא זה שמשמש בתפקיד החדש, לא טרחה המשיבה להודיע כי אין לכך חשיבות באשר אין המבקש אמור להחליף את מר פרייזלר , אלא הגדרת תפקידו תהא קרובה אך שונה. רק בדיון עצמו הודיע מר שפיגלר ,כי הגדרת התפקיד של המבקש תהא שונה מזו של מר פרייזלר. ואולם אף שזאת ידע להגיד, לא ידע להצביע על השוני בין התפקידים, והמשיבה אף לא היתה מסוגלת במהלך הפסקה בת חצי שעה בדיון ,לקבל בפקס את הגדרת התפקיד הספציפי שנבנתה עבור המבקש. הדבר מעלה לכאורה, חששות כבדים באשר לשאלה מתי ,אם בכלל , הוגדר התפקיד החדש, והאם אכן יש כוונה לנייד את מר פרייזלר מתפקידו.

61. אם לא די בכך, הרי שבסיכומי המשיבה "נולדה" לראשונה גרסה שלישית, אשר אף שהתאריכים הנקובים בה היו ידועים קודם להגשת תגובת המשיבה ובודאי קודם לדיון, הועלתה רק בסיכומים . על פי גרסה זו (סעיף 25 לסיכומים). ועדת ניוד בין יחידתית בעניינו של מר פרייזלר כונסה עוד לפני זמן רב ובהחלטה מיום 7.3.13 קבעה כי הלה יועבר ל"אגף פיתוח עסקי ואסטרטגיה", ועל כך נשלח לו מכתב העברה ביום 17.4.13. המשיבה הוסיפה בסיכומיה כי פיזית , ובשלב זה בטרם הסדרת מקום ישיבה אחר, ממשיך מר פרייזלר לשבת במקומו הקודם.

אם כן, שוב לא מדובר בשני תפקידים אשר יש קרבה ביניהם , זה של מר פרייזלר והתפקיד החדש של המבקש, או ב"תקינה כפולה , כלשון ב"כ המשיבה, אלא המדובר בשני תפקידים שונים לחלוטין , וביחידות שונות לחלוטין, והדבר ידוע זה כחודש וחצי בטרם מועד הדיון!

62. בלשון זהירה נאמר כי קשה לקבל גרסה מוכמנת זו. אם אכן נדון עניינו של מר פרייזלר עוד בראשית חודש מרץ האחרון, הרי מחויב הדבר שהוא היה מודע לכוונה לניידו. הדבר אינו מתיישב עם כך שהלה כלל לא ידע על כך. כמו כן- אם אכן ישנה החלטה כאמור, מדוע לא הוצגה בפני בית הדין?

63. לא למותר לציין כי לדברי המבקש, לפחות עד מועד הגשת סיכומי התשובה מטעמו, ישב בחדרה של עובדת אחרת, וכי אינו עושה דבר בתפקיד החדש,בעוד מר פרייזלר מבצע את התפקיד . מאידך ציינה המשיבה עצמה כי הליך החפיפה נקטע בשל יציאתו של מר פרייזלר להשתלמות מקצועית בת שבוע וכי השארותו במקומו הינה מטעם טכני בלבד . כך או כך, אין סממנים משמעותיים לא לעזיבתו של מר פרייזלר את תפקידו ולא למימוש תפקידו החדש של המבקש.

64. (נבקש להביע תמיהתנו עוד לענין זה: אם אכן מר פרייזלר יושב פיזית עדין בכסאו, מדוע קם הצורך לנעול את חדרו של המבקש בפניו ולא לאפשרגם לו להמשיך לשבת שם עד שיוסדר לו מקום אחר, ובמקום זאת בחרה המשיבה להושיבו במקום שיועד בעבר לפקידה זוטרה?- זהו לכאורה נדבך בעייתי נוסף בהתנהלותה של המשיבה, אשר אף בו יש בכדי להצביע, לכאורה, על מניעים זרים )

65. התנהלות זו של המשיבה יש בה , לכאורה, משום חוסר תום לב והיא מעמידה בסימן שאלה את הטעם לצורך הדחוף לנייד את המבקש במסגרת הזמנים הקצרה שבה ביקשה המשיבה לפעול.

66. ואילו מן הצד השני של המטבע- אליבא דמבקש, אשר טענתו לא הוכחשה, עד היום אף לא נכנס מאן דהוא אחר לתפקיד הישן במקומו, והמבקש אף ממשיך לבצע חלקית את המשימות שביצע קודם לכן, ולראשונה נתבקש לבצע חפיפה ביום 7.5.20130 (כמעט חודשיים לאחר הניוד!!) (סעיפים 13-14 לסיכומי התשובה של המבקש)

67. אם כן, הניוד שעליו החליטה ועדת הניוד,היה חסר כל משמעות אופרטיבית בעת הניוד – 17.3.13, ואף לא נכון למועד הגשת הבקשה , ובלבנו ספק רב אם חל שינוי במצב זה אף עד עצם היום הזה.

68. אם לא נמצא כל צורך ענייני דחוף לניודו של המבקש מתפקידו, מתבקשת לכאורה, המסקנה, כי הצורך בניוד נעוץ בשיקולים אחרים, כפי שציין אותם המבקש.

69. אמנם, המבקש לא הצביע פוזיטיבית על קיומם של מניעים זרים ופוליטיים , אשר נשקלו על ידי הוועדה בהחלטת הניוד. ואולם מטבע הדברים אינו יכול לעשות כן.

כבר נפסק כי בכגון דא די בכך שהמבקש יצביע על קיומם של סימנים המעידים על מעורבותם של שיקולים פוליטיים זרים בהחלטה. לענין זה יפים דבריו של בית הדין הארצי בענין ע"ע 281/07 ,286/07 רשות הדאר – שמואל קלפנר (מיום 9.4.08), בסעיף 43 לפסק הדין:

"החלטות המתקבלות ממניעים פוליטים גרידא, או שמעורבות בהן שיקולים פוליטים ברמה זו או אחרת, הן לעולם נסתרות וחסויות. יותר מכך, לעתים השיקולים הפוליטים נעוצים בהרהורי ליבו ובכוונותיו הנסתרות של בעל הדבר והוא לעולם לא יודה שקיבל החלטה בעניינו של עובד משיקולים שכאלה. משום כך הוכחת טענה על קיומם של שיקולים פוליטים בקבלת החלטה היא לעולם קשה ותעשה על בסיס ראיות נסיבתיות, היקש מסתבר מן התשתית המסויימת הנפרשת בפני ערכאת השיפוט, והעברת נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק בעת קיומו של חשד סביר שהחלטה מסוימת נגועה בשיקול פוליטי פסול."

ואילו כאשר נדרש בג"ץ לדון בעניינו של מר קלפנר (בג"ץ 4284/08 קלפנר – חברת דאר ישראל בע"מ (מיום 8.3.10) ציין כב' השופט רובינשטיין (סעיף י"ט לפסק הדין) כי: "ישנם נושאים שלגבי טיבם אין צורך באסמכתאות, הם מעוררים פסלות מניה וביה. הפיטורים הפוליטיים הם אחד מהם ." וכן מוסיף בסעיף כ"ד:

"… השופט ד"ר מ' לובוצקי בספרו סיום יחסי עבודה (מה' 2007, פרק 5 עמ' 33) מסווג את הפיטורים הפוליטיים בקטגוריה של פיטורים שלא בתום לב – וכיצד יכולים הם להיות בתום לב?; במקרים כאלה, כדבריו, אין בתי הדין מקשים בתחום הראייתי, ומסתפקים "בחשד סביר להיות המינוי נגוע בשיקולים פוליטיים כדי לערער את חזקת כשירותו ולדרוש הוכחה שהמינוי נבע משיקולים ענייניים";

והדברים הנוגעי ם לפיטורין ולמינויים יפים ודאי גם לניודם של עובדים.

70. לטעמנו, לאור המתואר מעלה, הוכח לכאורה, לצרכי הליך זה , כי ניודו של המבקש בעת שנעשה, ובאופן שבו נעשה הנו לכל הפחות נגוע בשיקולים זרים ואף פוליטיים. אם כן, יש לכאורה ממש בטענתו של המבקש.

71. מצאנו לנכון להעיר , מעבר לנדרש בהליך הזמני דנן, כי מתוך הממצאים שעלו בפנינו עולה תמונה עגומה באשר לאופן שבו , גם אם מדובר בניוד מטעמים עניינים, נוייד המבקש. בפועל, למרות חלוף כחודשיים מהחלטת הניוד, אינו מבצע תפקידיו ולמעשה בטל באופן משמעותי ממלאכה.

אין אנו מקבלים את טענת ב"כ המשיבה כביכול יש מקום כי המבקש ומר פרייזלר ישמשו בצוותא חדא בתפקידים זהים או קרובים לכדי זהות, וכי דבר זה הוא מעניינה של המשיבה בלבד.

למבקש, כעובד ,הזכות לממש את כישוריו ויכולותיו בעבודתו, "עובד אינו פיגורת משחק, על לוח השחמט. עובד הוא בשר ודם, הוא צד לחוזה עבודה הוא נשכר לתפקידים בשירות המעסיק. כמו למעסיק כך גם לעובד יש אינטרסים הן כעובד והן כאדם. העובד מעמיד את כישוריו ידיעותיו מיומנויותיו לרשות המעסיק, וקיים לו אינטרס שהמעסיק יעשה שימוש בכל אלה …. מעבר לכך קיים לעובד אינטרס לגיטימי שההתנהגות המעסיק כלפיו והחלטות המתקבלות בעיינו יעשו בתום לב ובדרך מקובלת כמרכיב מחייב בחוזה העבודה.. ( ע"ע 674/05 אהרון ויזנר – רשות השידור (מיום 28.3.07) פסקות 20-21).

72. לאור מסקנותינו דלמעלה איננו מוצאים צורך להדרש בשלב זה של הליך בינים לשאלה האם אכן מעמדו של המבקש יפגע לאור הפער הנטען בין היקף התפקיד הישן להיקפו של התפקיד החדש, אך ודאי הוא כי אין להלום כי העובד יושם לחוכא ואיטלולא בהצבתו בתפקיד בו מכהן אדם אחר, וכאשר לא ניתן לו לבטא את כישוריו ויכולותיו בתפקיד החדש.

73. אם כן ,המבקש הרים לכאורה את הנטל להראות כי יש סיכוי לתביעה העיקרית.

עם זאת , ועל מנת שבית הדין יקבע כי ראוי שיתערב התערבות מוקדמת לטובת המבקש כבר בשלב זה ובטרם בירור ההליך העיקרי לעומקו, מתחייבת בחינת מאזן הנוחות בין הצדדים וכך נעשה להלן:

מאזן הנוחות

74. הגענו לכלל מסקנה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש וזאת מן הטעמים הבאים:

א. כאמור, נכון למועד הגשת הבקשה, המשיבה כלל לא נערכה לביצוע ניודו של המבקש. המבקש בטל ממלאכה וכספי הציבור בקופתה המדולדלת של המשיבה (כך אליבא דמר שפיגלר בעמ' 6 ש'16-18) ניזוקים. ככל שהמשיבה נקטה בצעדים שונים להעברתו של מר פרייזלר מתפקידו, לאחר הגשת הבקשה, הרי עשתה זאת תוך ידיעה על קיומו של ההליך, ולמעשה , סבורים אנו, כי לכאורה , צעדים אלה נעשו לצרכי ההליך בלבד.

ב. גם התפקיד הישן טרם אוייש ונמצאת המשיבה חסרה את כח האדם הדרוש לה בתפקיד הישן לעת הזאת. (וקל וחומר , אם כדברי המבקש, הוא בלאו הכי מבצע חלק מתפקידיו הקודמים).

ג. למקרא מכתב הליקויים, מתברר כאמור, כי בחודשים האחרונים לעבודתו של המבקש לא מצאה הגב' קלנר ליקויים ממשיים בתפקוד המבקש. אם כן משמע כי המשך העסקתו בתפקיד זה עד להכרעה בתובענה העיקרית, כפי שעשה במשך 13 שנה, אינו בלתי אפשרי מבחינת התפקוד המקצועי של המערכת אצל המשיבה . לכך יוסף כי כאמור אין גם כל עדות למשבר נקודתי משמעותי מן הבחינה המקצועית, או למשבר אמון כלשהו שחל ביחס למבקש, אשר כשלעצמם היו מצדיקים בשלב זה התחשבות במרקם היחסים ובתפקוד המערכת של המשיבה, אף אם יש ממש בטענות המבקש.

ד. אף הגב' קלנר ציינה בתצהירה כי אין לה כל בעיה אישית מול המבקש כך שאין חשש כי תווצר בעיה שתפגע ביכולת התפקוד של המבקש אל מול הממונה עליו .

75. מאידך גיסא, השארת החלטת ועדת הניוד על כנה מונעת מן המבקש את האפשרות להתמודד על תפקיד בנציגות העובדים בבחירות הקרובות, זוהי פגיעה בזכותו כעובד אשר לא ניתן לפצותה בכסף.

גם העובדה כי לכאורה, העובד נויד למקום אין חפץ בו מבחינת המשיבה , פוגעת במבקש, בכבודו כאדם וכעובד , וביכולתו לעשות שימוש ביכולותיו וכישוריו.

76. בנסיבות הענין , איננו מוצאים גם כי קבלת הבקשה תביא לפגיעה במרקם היחסים הקיבוציים במשיבה, כטענתה.

מספר הערות בטרם סיום:

79. לענין טענות המשיבה בסעיף 5 לסיכומיה- איננו רואים בעובדה שהמבקש ניהל מו"מ על מנת לקבל הסכמה להיקף שעות נוספות כפי שהיה לו בתפקיד הישן גם בתפקיד החדש, או בעובדה כי טען בדיון כי יהא מעוניין בבדיקת הצעות לתפקידים חלופיים באשר לתחושתו מיצה את עצמו בתפקיד, ואולם כאלה התואמות לשיטתו, את מעמדו בתפקיד הישן (להבדיל מן התפקיד החדש), בכדי להשמיט את הקרקע תחת טיעוניו. מטבע הדברים, אף אם חפץ בפעילות ציבורית פוליטית במסגרת עבודתו, עדין אך טבעי הוא כי יפעל בכל החזיתות שבהן ניזוק כתוצאה מהחלטת הניוד על מנת לצמצם את נזקיו. אין בכך פגם ויותר מכך, אין בכך משום הצדקה לפעולותיה של המשיבה.

80. לענין גילוי העובדות המהותיות ונקיון כפים-אכן, המבקש לא פרט את מכלול השתלשלות הארועים מאז שקיבל את מכתב ההזמנה לשימוע ועד למועד השימוע גופו, ואכן ישנו פגם באי הצגת הדברים במלואם. עם זאת, היות והמבקש כן ציין את עיקרם של הדברים , ובהתחשב בנסיבות הענין ,איננו רואים לנכון ליתן משקל רב לפגם זה , אל מול יתר השיקולים שהובאו לעיל, עד כדי דחיית הבקשה בשל כך.

81. לענין טענתו של המבקש בדבר הנזק הצפוי להגרם לו עקב ירידה בהכנסות בשל צמצום השעות הנוספות, המדובר בנזק הניתן לפיצוי כספי ובשל כך , אין בטענה זו משום עילה למתן סעד זמני. לפיכך לא מצאנו להתיחס בשלב זה לשאלה האם יש ממש בטענה.

82. משהגענו למסקנות דלעיל , לא מצאנו צורך גם לדון במסגרת הליך זה בטענת המבקש לפיה ניודו נעשה בניגוד לחוק ההגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין), תשנ"ז-1997.

83. בעמדנו בפני סיום כתיבת החלטה זו ,הגיש המבקש בקשתו הדחופה להוספת מסמך- הודעה בדבר מועד הבחירות לנציגות העובדים, שנקבע לחודש יולי הקרוב. המשיבה התנגדה להגשת המסמך ובין היתר חזרה על טענתה העקרונית שענין הבחירות אינו נוגע לה.

יתכן ועצם התנגדותה של המשיבה לבקשה (ובמיוחד על רקע העובדה שהצדדים המשיכו בסיכומיהם להשלים טענות עובדתיות), עשוי להוות תמיכה נוספת לטענות המבקש ואולם, לאור מסקנתנו דלעיל , איננו מוצאים צורך להכריע בכך.

סוף דבר

 

אנו קובעים, לצרכי הליך זמני זה בלבד, כי החלטת ועדת הניוד של המשיבה מיום 11.3.2013, בטלה, ולפיכך , בשלב זה על המשיבה להשיב את המבקש לעבודתו בתפקיד מנהל מכירות ארצי , בהתאם לכל התנאים בהם הועסק עד לניודו, בהתאם להחלטה האמורה.

המשיבה תישא בהוצאות המבקש בסך 7,500 ₪.

ניתנה היום, י"ד סיון תשע"ג, (23/05/2013), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

חיים עזר שוחט,נציג ציבור(ע) שרה ברוינר ישרזדה, שופטת