סע 563-06-10 – עובד בן העדה האתיופית שמעסיקו כינה אותו "כושי" זכאי להתפטר בדין מפוטר

סע 563-06-10 יוסף אווקה נ' בן עמי שאול גינון והשקיה בע"מ (בית דין אזורי לעבודה – תל-אביב-יפו, אורן שגב) 18/12/2012

גזענות • התפטרות מחמת הרעה בתנאי העבודה • זכאות לפיצויי פיטורים • התפטרות כפיטורים

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו ס"ע 563-06-10 18 דצמבר 2012 לפני: כב' השופט אורן שגב נציג ציבור (עובדים) מר הרצל גבע נציג ציבור (מעבידים) גב' שולמית חיימזון התובעים 1. יוסף אווקה ע"י ב"כ: עו"ד אלמוג שאול – הנתבעים 1. בן עמי שאול גינון והשקיה בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד רבינוביץ רועי

פסק דין

האם עובד, בן העדה האתיופית, שמעסיקו מכנה אותו 'כושי' זכאי להתפטר בדין מפוטר? זוהי אחת השאלות המרכזיות בה עוסק פסק דין זה.

הרקע העובדתי ועיקרי טענות הצדדים

1. הנתבעת עוסקת באספקת שירותי גינון לגופים ציבוריים שונים והעסיקה את התובע מחודש פברואר 2002 ועד לחודש אפריל 2010.

2. טענתו המרכזית של התובע הנה כי התפטר בדין מפוטר וזאת בשל הרעה מוחשית בתנאי העסקתו שביטוייה שניים: האחד, הפחתה חד צדדית שבוצעה בשכרו, וזאת החל מחודש ינואר 2009; והאחרת, שהנה פועל יוצא של קודמתה, כי כאשר ניסה לברר מדוע הופחת שכרו, המענה שקיבל היה: "מי אתה, כושי, תלך הביתה". התובע, שלדבריו נפגע עד עמקי נשמתו, הודיע על התפטרותו לאלתר ולא שב עוד לעבודה.

3. בנסיבות שתוארו לעיל, טוען התובע כי הוא זכאי לקבל פיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים) ובנוסף תובע הוא רכיבי שכר שונים, הפרשות לקרן פנסיה, דמי הבראה, פדיון חופשה שנתית ודמי חגים.

4. הנתבעת מצדה טענה כי התובע התפטר כחלק ממרד עובדים ומבלי לתת לה הודעה מוקדמת. הנתבעת הכחישה כי חל שינוי בשכרו והוסיפה כי בכל אופן התובע התפטר כ- 16 חודשים לאחר ביצוע השינוי, כך שלמעשה הייתה הסכמה בשתיקה מצדו.

5. הנתבעת הכחישה כי השפילה את התובע וטענה כי התובע התפטר באופן חד צדדי וללא מתן כל הודעה מוקדמת, ועל כן אינו זכאי לפיצויי פיטורים ואילו היא זו שזכאית לקזז את חלף ההודעה המוקדמת. כך גם ביחס ליתר רכיבי התביעה. הנתבעת הכחישה אותם וטענה כי לתובע לא מגיע דבר.

דיון והכרעה

6. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ולאחר ששמענו את עדויותיהם של התובע ושל מנהל הנתבעת, הגענו לכלל הסכמה כי דין התביעה להתקבל בחלקה הגדול, והכל כפי שיפורט להלן.

נסיבות הפסקת עבודתו של התובע

7. המקור הנורמטיבי לטענתו של עובד הטוען כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים חרף העובדה שהתפטר הינו סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים אשר זו לשונו:

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים"

8. נטל ההוכחה בדבר תחולתו של סעיף 11 א' לחוק פיצויי פיטורים מוטל על התובע, והלכה היא שהשאלה אימתי נקלע עובד למצב שבו תנאי עבודתו הורעו בצורה מוחשית, דורשת התייחסות למכלול הנסיבות שהובילו להתפטרות, כאשר בכל מקצוע וסוג עבודה יש לבחון את הנסיבות ביחסי העבודה לגופם בטרם יוחלט על פי אמת מידה אובייקטיבית אם יש באותן הנסיבות כדי להגיע למסקנה שאין לדרוש מהעובד להמשיך בעבודתו. כמו כן, עליו להוכיח כי התפטר על רקע זה ולא בשל סיבה אחרת וכי נתן התרעה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההפרה ככל שהיא ניתנת לתיקון.

9. ככלל, נפסק כי נסיבות המצדיקות התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים, הן אי קיום הוראות חוקי מגן וזכויות סוציאליות שונות, שינויים במקום העבודה, בסדרי העבודה, בתנאי העבודה, בין כלליים ובין כאלה המשפיעים על העובד הבודד.

10. עוד נקבע כי עובד אינו חייב לשמוע דברים מחפירים ומעליבים שפוגעים בו, ובמיוחד כאשר הפגיעה אינה בעובד כפרט אלא כבן לקבוצה מסוימת. אמירות מעליבות יכול ויכנסו בגדר "נסיבות אחרות שביחסי עבודה". הנסיבות צריכות להישקל באופן סובייקטיבי ובהתאם למאפיינים הייחודים של העובד ומקום עבודתו.

11. וכלשון בית הדין הארצי:

"…מסובייקטיביות המבחן עולה, כי אין לקבוע מרשם שיענה על הכל ועל כולם; נסיבות ונסיבות – ומשקלן, עובד ועובד – ותגובתו. אשר ישקול בכל המקרים הוא, כי עובד בא למקום עבודתו כדי לעבוד בו ולתרום למפעל מכוחו וממרצו; אין הוא בא למפעל על מנת לסבול מפגיעות אישיות – לא מצד המעביד ולא מצד חבריו לעבודה, בין שהם ממונים עליו ובין שהם שווים לו (דב"ע ל/3-34, פד"ע ד 411 בעמ' 414). האמור אינו מכוון למעשים שביום יום, בדומה ל"מעשה של מה בכך" שבו מדובר בסעיף 4 לפקודת הנזיקין.

… לא הרי מוסך, בנין ונמל כהרי משרד, מרפאה או מעבדה; לא הרי המצופה מאדם בריא כמצופה מאדם חולה או חולני, ולא הרי המצופה מאדם צעיר כהרי המצופה מאדם בא בימים."

ומן הכלל אל הפרט

12. לאחר שבחנו את נסיבות המקרה על רקע טענות הצדדים ועל רקע הראיות שהוצגו בפנינו, הגענו למסקנה כי התובע אכן היה זכאי להתפטר בדין מפוטר, על כל המשתמע מכך, וזאת מן הטעמים הבאים:

13. התובע ציין שני גורמים שהובילו להתפטרותו, הראשון מבחינת ציר הזמן – הפחתת שכרו באופן חד צדדי; והשני, היחס המשפיל שנהג בו מנהל הנתבעת בעקבות דרישתו לקבל את המגיע לו.

14. מתלושי השכר של התובע עולה כי בחודש ינואר 2009 הועמד שכרו של התובע ע"ס של 165.6 ₪ ליום עבודה (סכום הקרוב לסכום אותו קיבל התובע בתחילת עבודתו בשנת 2004), וזאת בשעה שעד דצמבר 2008 עמד על סך של 190 ₪ ליום עבודה, דהיינו ירידה ניכרת של 25 ₪ ליום, שהנם כ- 13 אחוז משכרו.

15. בתצהיר שהגישה הנתבעת הוסבר כי השינוי הפתאומי בשכרו של התובע נובע מכניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר הנתבעת הסבירה כי שכרו של התובע בטרם השינוי שחל בשנת בינואר 2009, היה גבוה מהמקובל בענף וכלל את כל הזכויות להם זכאי. וכך גם העיד מר בן עמי בעדותו:

"ש. מפ' לתלוש שכר דצמבר 2008, מה כולל הסכום שמופיע ה-190 ₪?

ת. זה כולל את כל הרכיבים, מה שנעשה בתלוש הזה זה דבר טכני שלא פירטנו את זה, זה היה באג במערכת אצלנו. הרכיבים כוללים: חופשה, הבראה, נסיעות, ימי חג וכל הדברים האלה"

16. נקדים ונציין, כי טענה זו, לא בא זכרה בכתב ההגנה, ולמעשה נולדה לראשונה בתצהירו של מר בן עמי. בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת את טענות התובע באופן כללי, ומלבד החזרה על כך שהתובע התפטר על דעת עצמו וללא התראה, לא הוצגה כל גרסה, לפיה ההפחתה בשכר אינה יותר מאשר מתן ביטוי צורני בתלוש השכר בעקבות התיקון בחוק הגנת השכר. יתר על כן, אף בדיון המקדמי שנערך בפני כב' הנשיא שפיצר (כתוארו אז) לא באה זכרה של הטענה זו ועל כן יש לראות בה כהרחבת חזית אסורה.

17. אף על פי כן, מפאת חשיבות ומרכזיות העניין, נאמר זאת: חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24), התשס"ח-2008, אשר התקבל בכנסת ביום 24.06.2008, הסדיר מחדש, ובאופן מדוקדק את חובת המעסיקים במשק לנהל פנקסי שכר ולתת לעובדים תלושי שכר מפורטים, כאמור בתוספת לחוק, ובכלל זה מספר ימי המחלה שנוצלו בתקופת התשלום.

18. על חשיבותו של החוק ניתן ללמוד מדברי ההסבר שפורסמו בהצעת חוק הכנסת (179, מיום כ"ד בחשוון התשס"ח (5 בנובמבר 2007), עמ' 26: "הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה להרחיב את מערך ההוראות האמורות, להעלות לדרגת חקיקה ראשית הוראות שהיו נתונות לקביעת שר התעשיה המסחר והתעסוקה…" (ההדגשה הוספה – א.ש.)

19. כאמור, הנתבעת טענה, הגם שלראשונה בתצהיר העדות הראשית מטעם מר בן עמי, כי עם כניסתו של תיקון 24 לחוק לתוקף, היא פעלה בהתאם להנחיות הנהלת החשבונות והיועצים המשפטיים מטעמה ושבה והדגישה כי "בתחילת שנת 2009, על פי ייעוץ המשפטי שקיבלתי נכנס לתוקפו תיקון 24 לחוק הגנת השכר. בעקבות כך בוצעו התאמות שונות בתלושי השכר של כלל העובדים בחברה (מאות עובדים)… ".

20. גרסה זו של הנתבעת, מעבר להיותה כבושה, טומנת בחובה סתירות ואינה מתיישבת עם תלושי השכר שהיא עצמה הפיקה. ובמה הדברים אמורים?

21. בחקירה הנגדית נשאל מר בן עמי האם בטרם השינוי בשנת 2009, נכללו ימי החופשה במסגרת התשלום של ימי העבודה. מר בן עמי השיב שכן, ומשנשאל מדוע בחודשים יוני ויולי 2005 מופיע בתלוש פדיון ימי חופשה התקשה להשיב על כך.

22. זאת ועוד, התרשמנו כי כאשר הפנו למר בן עמי שאלות קשות הנוגעות לתלוש השכר, ניתנו תשובות מתחמקות על דרך הפניית השאלה לגורם אחר. כגון "אני גנן אני ממש לא מנהל חשבונות", "אני לא יודע זה הנה"ח, אני בוגר בי"ס עממי" "לא, אני בחיים שלי לא קיבלתי תלוש".

23. תשובות אלו אינן מתיישבות עם העובדה שהנתבעת הינה חברה גדולה המעסיקה 150 עובדים, כעדותו של מר בן עמי עצמו "אני מחזיק את חצי תל אביב ואת כל בת ים". ובמקום אחר "בעונות מסוימות מדובר לפעמים ב-250 עובדים" קשה לקבל שמנהל של חברה כה גדולה יטען כי אינו מבין בתלושי שכר, ובפרט לאור העבודה שבמקומות אחרים הראה מר בן עמי בקיאות בתלוש השכר כדוגמת סעיף 27 לתצהירו.

24. נוסף לכך, בתלושי השכר שהוצגו בפנינו, במסגרת תצהירי הצדדים, עד לחודש ינואר 2009 אין כמעט כל ביטוי לתשלום רכיבי שכר כלשהם, למעט שכר העבודה בשיעור שעלה משנה לשנה ופדיון ימי חופשה שמופיע במספר חודשים בשנת 2005.

25. כמו כן, לא הוצגה בפנינו כל ראיה חפצית זולת תלושי השכר, שיהיה בה כדי לתמוך בטענת הנתבעת שכל רכיבי השכר הנלווים לשכר העבודה נכללו בסכום של 190₪. נהפוך הוא, התובע מצידו הכחיש זאת ואילו הנתבעת סיפקה גרסה כבושה.

26. למותר לציין, כי גם אילו היה מוכח בפנינו הסדר כאמור, ספק אם היינו מאמצים אותו בהיותו נוגד את סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, שכותרתו "איסור שכר כולל".

27. בתצהירו ובעדותו של בן עמי לא מצאנו הסבר מניח את הדעת לעניין, ולו בקירוב. מר בן עמי לא הצליח לפרט כיצד חושב הסכום של 190 ש"ח, היינו, מה היה שכר היסוד של התובע מתוך סכום זה ומה הייתה היתרה שאמורה לכסות את כל התשלומים הנלווים, וכל שנאמר הוא כי הסכום כולל את כל הרכיבים.

28. לו הייתה הנתבעת כוללת בסכום את מלוא הרכיבים הייתה יכולה בנקל להציג בפנינו את אופן החישוב דהיינו כיצד נתקבל הסכום של 190 ₪ בחודש דצמבר 2008, כמה מתוך הסכום משמש כרכיב ההבראה וכמה מיצג את דמי הנסיעות. הנתבעת לא עשתה כן ולא העידה או צרפה תחשיב מדויק של התשלומים הכלולים לטענתה בשכרו של התובע. יותר מכך מר בן עמי העיד כי אינו יודע מה היה המצב לפני דצמבר 2008:

"ש. לגבי התלוש של חודש דצמבר 2008 אמרת שהסך של 190 ₪ כולל את כל הרכיבים האם כך היה המצב גם לפני דצמבר 2008?

ת. אינני יודע, זה לא מונח לפני"

29. במצב זה, בו עיקר טענתה של הנתבעת הוא כי שכרו של התובע גילם את מלוא רכיבי השכר, וכאשר מדובר בחברה גדולה המעסיקה מאות עובדים, ובמנהל שמתקשה באופן תמוה לספק הסברים מהו השכר שקיבל התובע, היה על הנתבעת להעיד את אחד האחראיים מהנהלת החשבונות ו/או את רואה החשבון שלה – כולם עדים שבשליטתה, אשר יכלו לתמוך בטענתה כי כל רכיבי השכר המתחייבים על פי חוק שולמו כדין וכי העדר ביטוי כלשהו לכך בתלושי השכר של התובע אכן נעשה בתום לב, כדברי הנתבעת וכדברי בן עמי בעדותו.

30. משבחרה הנתבעת לא להעיד אף בר סמכא מטעמה בתחום, הרי שבית הדין יוצא מנקודת הנחה שעשתה כן כי סברה שעדויות כאלה לא תשרתנה אותה, ולפיכך, בהתאם להלכה הנוהגת, יש לזקוף זאת לחובתה.

31. כאמור, לאור העובדה, שאין עליה חולק, כי תלושי השכר שהפיקה הנתבעת עד לינואר 2009 כללו את המונח "משכורת" ולצדו סכום, ובהעדר כל ראיה לסתור, אין לנו אלא לאמץ את טענתו של התובע, לפיה סכום זה משקף אך ורק את שכר עבודתו ואינו כולל רכיבים נוספים. מכאן גם נובע שעד לינואר 2009, הנתבעת לא שילמה לו אף לא אחד מתשלומי החובה מכוח דיני המגן (להוציא ימי חופשה בשנת 2005), ועל כן מתבקשת המסקנה כי החל מינואר 2009 אכן הופחת שכרו של התובע באופן חד צדדי.

32. עוד טענה הנתבעת, כי הודיעה מראש על כוונתה לערוך שינוי בשכר. בתצהירו טען מר בן עמי כי העביר לעובדיו מכתב המסביר את השינויים שחלו בשכר העבודה, אלא שבחקירה הנגדית חזר בו מר בן עמי ואמר כי המכתב חולק רק למנהלי העבודה של הנתבעת. ויודגש, בעדויות שהובאו בפנינו אין כל זכר לטענה כי הנתבעת יידעה את העובדים בדבר השינוי בשכר, ולמצער, כטענתה, בדבר השינוי באופן רישום השכר.

33. הנה כי כן, מצאנו כי גרסתה של הנתבעת רוויות סתירות ובנוסף, הואיל והמכתב אינו נושא תאריך, כלל לא ניתן לדעת מתי הוא נכתב, וגם מר בן עמי שותק בתצהירו לגבי עובדה זו.

34. לאור כל האמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה, כי הנתבעת לא יידעה את עובדיה בטרם ערכה את השינוי בשכר עבודתם, וממילא לא קיבלה את הסכמתם לכך.

35. משקבענו כי שכרו של התובע הופחת באופן חד צדדי בשיעור של כ- 13 אחוז, די לנו בכך על מנת לקבוע, שהתובע היה זכאי להתפטר בדין מפוטר, וזאת לאחר שנתן התראה למעסיקו, והלה לא הסיר את המחדל. דא עקא, שבענייננו בכך לא תם העניין, שכן התובע טען כי זכה ליחס משפיל.

האם הנתבעת התייחסה לתובע בצורה מבזה?

36. כאמור, התובע טען כי בעקבות פניותיו למנהליו בנתבעת בעניין השכר שהופחת, החלו אלה להתנהג אליו באופן משפיל ומזלזל תוך רמיסת כבודו. וכך תאר זאת התובע בתצהירו:

"חמור מכך, מעת שהעזתי לשאול לפשר הפחתה זו, החלה הנתבעת להתנהג בצורה מחפירה ומזלזלת כלפי, תוך שהיא גורמת להשפלתי בפרהסיה ופני עובדים אחרים ותוך שהיא רומסת ברגל גסה את כבודי כעובד וכאדם"

37. בחקירתו העיד התובע:

"ש. מפ' לסעיף 10 לתצהירך, תראה לי הוכחה לכך שהושפלת, שמישהו התייחס אליך לא יפה?

ת. הוא עצמו (מר בן עמי).

לשאלת ביה"ד- אני משיב הוא אמר לי: "מי אתה, כושי, תלך הביתה".

לשאלת ביה"ד- איך זה עוד בא לידי ביטוי ואיך זה קרה בשטח, האם היו עוד דברים שהרגשת שמשפילים אותך? – אני משיב שאיך שהוא קרא לי זה כאב לי ואני עזבתי אותו.

ובהמשך:

"ש. האם אתה זוכר למה עזבת?

ת. אני לא חוזר עוד פעם על הסיפור, כי כואב לי ואני עזבתי. אחרי הקללות כואב לי, מנהל העבודה בשם שמואל דוגמן. הוא קילל אותנו, הכוונה למר בן עמי, ואני הלכתי הביתה ומנהל העבודה שלו הלך לבית החולים. באותו היום, אחרי הקללות עזבתי. לא רציתי לקבל מחלות אז הלכתי.

לשאלת ביה"ד מי קילל – אני משיב שמר בן עמי קילל, ומנהל העבודה היה איתי בשטח באותו הזמן, ולאחר מכן מנהל העבודה הלך לביה"ח, הוא לא הרגיש טוב, ואני הלכתי הביתה ולא חזרתי.

ש. האם נכון שהסיבה שאתה הלכת כי קיללו אותך?

ת. כן."

38. בתצהירו, טען מר בן עמי כי התובע קיבל יחס הגון ממנהליו וממנו עצמו ובעדותו בפנינו תאר את היחס החם לו זכה התובע בהעידו: "זה שהוא עבד וקיבל משכורת בזמן, זה יחס חם".

39. לאחר ששמענו את העדויות של התובע ושל מר בן עמי, נחה דעתנו כי יש לקבל את גרסתו של התובע ולקבוע כי אכן התובע סבל מיחס משפיל ומבזה מצד הנתבעת, באופן שלא ניתן היה לצפות ממנו עוד כי ימשיך בעבודתו. להחלטה זו הגענו מהנימוקים שלהלן.

40. ראשית לכל, התרשמנו מעדותו האמינה, המאופקת והקוהרנטית של התובע, וזאת על אף קשייו בשפה העברית, שאינה שפת אמו. על אף שהתובע לא הרבה במילים, ניכר היה כי קשה לו לשחזר את כינויי הגנאי שהופנו אליו, הן מפאת כבודו של בית הדין וכבוד המעמד וכי חזרה על המילים שהוטחו בו מביאה אותו במבוכה גדולה. במהלך כל עדותו ניכר היה כי התובע מעיד מתוך תחושה עמוקה של כאב גדול.

41. לעומת זאת, עדותו של מר בן עמי היתה רווית סתירות, לעיתים מתחמקת והתקשינו מאוד לרכוש לה אמון.

42. כאמור, טען התובע, ואנו האמנו לו, כי מנהל הנתבעת גדש את הסאה כאשר השיב לו במענה לפנייתו בנוגע להפחתה בשכר: "מי שלא טוב לו שילך הביתה" ו- "מי אתה, כושי, תלך הביתה".

43. אמירות אלה חמורות בעינינו ומקומן לא יכירן במערכת יחסי עבודה.

44. המונח "כושי" מוגדר באנציקלופדיה העברית כמונח המקביל למונח Negro באנגלית וקשור בראש ובראשונה בצבע עור שחור. השימוש במילה, שהיה נפוץ בקרב האדם הלבן, בעיקר בספרד ופורטוגל, קיבל נופך לא רק של צבע עור כי אם תיאור מצב העבדות שבו היו נתונים שחורי העור שהובאו בעל כורחם מיבשת אפריקה. ואכן, למרבה הצער, במונחים הלועזיים למילה "כושי" משתמר עד היום גון של יחס של בוז ושל פחד כאחד: בדמיונו של האדם הלבן נצטייר הכושי גם כנחות וגם כרע".

45. גם במקורותינו נזכרת המילה "כושי" מספר לא מבוטל של פעמים, והמופע הראשון הנו בהקשר של כוש, נכדו של נח ואביו של נמרוד, שעל על שמו גם נקראה ארץ כוש.

46. במאמר שפרסם העיתונאי רוביק רוזנטל, הוא תיאר את המשמעות השלילית והגזענית שקיבלה המילה "כושי" בעברית החדשה של ימינו באלו המילים:

"דבר מוזר קרה למילה הזו, "כושי". היום היא נחשבת למילה הגזענית הבוטה והמקוממת ביותר באוצר ביטויי הגזענות בשפה. היא מכוונת כמעט אך ורק כלפי אתיופים, אך נתפשת כגזענית גם בקרב שחורי עור אחרים … . "כושי" מציגה את שחורי העור כמי ששייכים לגזע נחות ופרימיטיבי ומתייחסת בעיקר ליוצאי אתיופיה.

… לעומת זאת, בשנות הארבעים והחמישים, ואולי עד הגעת האתיופים, לא נחשבה "כושי" לעלבון ואפשר היה למנות אותה אפילו בין גילויי החיבה. גברים רבים כונו "כושי", חלקם מפני שהיו כהי עור וחלקם מפני שהיו ג'ינג'ים. "כושי" רימון הוא המפורסם בכושים…

Nigger, המקבילה האמריקנית לכושי, נחשבת על פי מילון וובסטר לביטוי הגזעני הבוטה ביותר בסלנג האמריקני. היא נגזרה מהמילה הספרדית Negro, שחור. בארצות הברית הוצא "ניגר" מהמחזור, והכינוי הצבעוני האחר Black זכה לריהביליטציה חלקית, כש"אפרו-אמריקני" הוא הביטוי המועדף. ניגר חזר בדלת האחורית כאשר הפך כינוי חיבה עוקצני בין חברי הקהילה האפרו-אמריקנית, ולאחרונה הוא נשמע גם בסלנג הישראלי כמעין כינוי חיבה מתגרה. את האתיופים, מכל מקום, החלופה הישראלית ל"ניגר", דהיינו, כושי, ממש לא מצחיקה".

47. אכן, כשלעצמו, הביטוי "כושי", אינו נושא ואינו אמור לשאת כל קונוטציה שלילית. ואולם, הדעת נותנת שלא על מנת לציין עובדה אובייקטיבית כינה מנהל הנתבעת את התובע בכינוי "כושי", אלא כדי להעליבו, להשפילו, להקטינו ולהבהיר לו מהו 'מקומו הנכון והראוי' בהיררכיה לנוכח צבע עורו, שאין לו, ואסור בתכלית האיסור שיהיה לו, כל קשר או רלוונטיות לסיטואציה העובדתית כפי שתוארה ע"י התובע.

48. הלכה למעשה, מדובר בביטוי גזעני, שנועד להשפיל ולבזות אדם אך ורק בשל השתייכותו לעדה האתיופית ובשל היותו בעל צבע עור כהה, ולא בכדי כבר נקבע כי הכינוי "כושי" נופל בגדר החלופה הרביעית של הגדרת "לשון הרע" שבסעיף 1 לחוק (ביטוי שנועד "לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית").

49. השימוש במילה כושי כנגד בני העדה האתיופית אף הגיע לבית המשפט העליון, אשר פסק במקרה בו כינה קצין צה"ל חייל אתיופי "כושי":

"התבטאות זו חמורה בשל אופייה הפוגע והגזעני; היא חמורה במיוחד כשהיא מושמעת מצד קצין בכיר כלפי פקודו. היא מפיצה רוח רעה בשורות הצבא, ופוגעת הן בחייל היחיד הן בעדה שלמה…"

50. הנה כי כן, הגם שצבע עורו של אדם הנו נתון אובייקטיבי, בדומה לצבע עיניו, לצבע שערו ולגובהו, ואסור שיהווה בסיס לאבחנה אסורה כלשהי, הרי שאין להתעלם מכך שבמציאות בה אנו חיים, חלק מהציבור עדיין רואה בכך משום פחיתות כבוד ועל כן, עדיין מוצאים כי הכינוי "כושי" נאמר בהקשר של מילת גנאי או קללה.

51. מסקנה זו מתיישבת עם ההלכה שהותוותה בפרשת אמסלם נ' קליין, שם נפסק, כי בחברה סובלנית ופתוחה יש להתייחס לנטייתו המינית של אדם כשם שמתייחסים לצבע שערו, אולם החברה בישראל טרם הגיעה לפתיחות ולסובלנות שכזו, ובמציאות החברתית הקיימת, המילה "הומו" מהווה עלבון, לפחות בעיני חלק נכבד מהציבור, ומשכך כינוי אדם "הומו" למי שאינו כזה הינו בגדר עלבון, וככזה יש להתייחס אליו.

52. ודוק. גישה עקרונית זו הוחלה גם במקרים ההפוכים – קרי, כאשר הפרסום נחשב כמקובל ואף ראוי בעיני רוב החברה, אך משמיץ בעיני קבוצת מיעוט שבקרבה חי הנפגע.

53. ברוח ההלכות הנ"ל, אין לנו אלא לקבוע, לאחר שהשתכנענו, כדברי התובע, כי בן עמי אמר לו: "מי אתה, כושי, תלך הביתה", כי מדובר בנסיבות שלא ניתן היה לצפות ממנו להמשיך ולעבוד, ועל כן זכאי היה הוא להתפטר בדין מפוטר, וזאת במיוחד על רקע העובדה ששכרו הופחת באופן חד צדדי מזה תקופה ארוכה, וכל הפניות בעניין לא הועילו.

54. לא נעלמה מאתנו טענת הנתבעת, לפיה ממועד השינוי בשכרו ועד למועד התפטרותו בפועל, חלפו כששה עשר חודשים, דבר המצביע לטענתה על כך שהתובע הסכים לשינוי בשכרו ומכאן שסיבת התפטרותו אינה השינוי בשכר, אך אין בידינו לקבל טענה זו.

55. אכן התובע התפטר כ- 16 חודשים לאחר שבוצעה ההפחתה בשכרו. אלא שבעדותו של התובע ניתן מענה הגיוני וסביר לכך. מעדותו של התובע עולה כי לאחר שחל השינוי בשכרו, פנה התובע למנהל העבודה וניסה לקבל מענה מדוע נעשה הדבר, מעדותו עולה כי לא ניתן מענה ברור לטענתו:

"ש. אתה טוען כי שכרך הופחת בתחילת שנת 2009, תראה הוכחה שביקשת לשנות את זה?

ת. אני בקשתי בצורה טובה, הוא נתן לי תוספת וירד לי 190 ל- 165.

לשאלת ביה"ד- האם כאשר ראית שהורידו לך מ190 ₪, מה עשית?- אני משיב שלא עשיתי כלום, דיברתי עם מנהל העבודה והוא אמר לי "בסדר בסדר".

ש. ואתה ביקשת את זה במשך 15-16 חודשים?

ת. אני ביקשתי ואני אומר שלא קיבלתי"

56. עוד עולה מעדותו, כי התובע עשה ניסיון בהתאם ליכולותיו להשיב את המצב לקדמותו. ובלשונו "אני בקשתי בצורה טוב (כך במקור – א.ש.)" "דיברתי עם מנהל העבודה והוא אמר 'בסדר בסדר'".

57. ובהמשך העיד התובע:

"ש. מה אתה יכול לספר על דברים שעשית לאחר שהורידו לך את השכר?

ת. אני באתי למנהל העבודה ודיברתי איתו לגבי השעות הוא אמר ש- "ירד לך בגלל התנאים", אני לא הבנתי איך יכולים להוריד לי כסף אם לא חתמתי.

58. מכאן, שהתובע מילא את חובתו לפנות למעסיקו בבקשה להסיר את המחדל, אלא שלא קיבל מענה שהניח את דעתו.

59. זאת ועוד, לדעתנו יש לראות את הפחתת השכר וההתייחסות המבזה שנהגה הנתבעת בתובע כרצף אירועים, שבסופו התפטר התובע לאור ההתייחסות המבזה כלפיו, כפי שתואר בהרחבה לעיל ועל כן אנו דוחים את טענת הנתבעת כי הזמן הרב שחלף בן שינוי השכר להתפטרות מנתק את הקשר בין הפחתת השכר להתפטרות.

60. חיזוק לקביעתנו אנו מוצאים בפרשת טור נ' מעשה אומן, שם נקבע:

"אי לזאת עובד העומד בפני התפטרות בדין מפוטר, בין אם על-פי הצעה חוזית, שלא נקצב מועד לקיבולה, ובין מחמת הרעה מוחשית על-פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים – לא יאבד את זכאותו לפיצויי פיטורים אם לא החליט מיידית וממילא לא הודיע על אתר למעבידו, כי הוא מתפטר מעבודתו.

61. נראה כי בנסיבות המקרה שלנו, השתהותו של התובע מלהודיע מיד עם ההפחתה בשכרו על התפטרותו ודבקותו במשרתו עד לנקודה בה כונה "כושי" והתפטר, נבעה מרצונו לאפשר לנתבעת לשנות את החלטתה בעניין השכר.

62. וזאת יש לזכור, התובע, עולה חדש מאתיופיה. העברית אינה שגורה בפיו ושפתו דלה. הוא אינו בעל הכשרה מקצועית ייחודית, המאפשרת לו למצוא עבודה בנקל, לפיכך הגיוני וסביר בעינינו כי לא ייחפז להתפטר מעבודתו ולגדוע את מטה לחמו, חרף הרעה בתנאי העסקתו – הרעה עליה, כאמור לעיל, התריע.

63. סיכומו של דבר, לנוכח כל האמור לעיל, אנו קובעים כי יש לראות את התובע כמי שהתפטר בדין מפוטר, על כל המשתמע מכך.

זכאות פיצויי פיטורים

64. משקבענו כי התובע התפטר בדין מפוטר, הנתבעת חבה לו פיצויי פיטורים. התובע טען בכתב התביעה ובתצהירו כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים לפי שכר חודשי של 5,500 ₪ במכפלת 8.16, היות משך עבודתו בנתבעת הייתה 98 חודשים. לפיכך טען התובע כי הוא זכאי לסך של 44,880 ₪.

65. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את חישובו של התובע, אך לא פרטה דרך חישוב שונה. גם בתצהירה של הנתבעת לא פורטה דרך חישוב שונה. אשר על כן, ובהיעדר ראיה לסתור, אנו מקבלים את מלוא תביעתו ברכיב זה וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 44,880 ₪ בגין פיצויי פיטורים.

66. בנסיבות מקרה, זה לא מצאנו מקום לפסוק פיצויי הלנה.

הפרשי שכר עבודה

67. התובע טען כי היות ושכרו הופחת החל מחודש ינואר 2009, ללא הסכמתו, הוא זכאי להשלמת השכר לאותה רמת שכר טרם ההפחתה. התובע חישב את ההפרש באופן הבא: ההפרש בין שכרו המקורי (190 ₪) לבין שכרו המופחת (165.60 ש"ח) = 24.4 ₪ במכפלת 345 ימים ובסה"כ דרש 8,418 ₪ בגין רכיב זה.

68. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את טענות התובע וטענה כי מלוא שכר העבודה שולם לתובע. בתצהיר מטעמה חזרה הנתבעת על הכחשתה והוסיפה כי אין כל הפרש בין שכרו של התובע לפני השינוי לשכרו של התובע לאחר השינוי היות וכל השינוי הוא למעשה במבנה התלוש כמצוות תיקון 24 לחוק הגנת השכר

69. משדחינו את הסברי התובעת בעניין זה, כפי שפורט בהרחבה לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 8,418 ₪.

שכר חודש אפריל 2010

70. ראשית יש לציין כי הצדדים חלקו על התאריך המדויק של סיום עבודתו של התובע. בכתב התביעה ובתצהיר התובע נטען כי התובע סיים את עבודתו בנתבעת ביום 4.4.10. הנתבעת מנגד טענה כי התובע סיים את עבודתו ביום 2.4.10.

71. התובע טען כי לא שולם לו השכר עבור 4 ימי העבודה שעבד בחודש אפריל ועל כן על הנתבעת לשלם לו סך של 760 ₪ (190X4). הנתבעת טענה כי שכרו של התובע שולם במלואו והוסיפה כי היא העבירה לתובע בחודש מרץ מפרעה בסך 4,879 ₪ על חשבון חודש אפריל כך שלמעשה התובע נותר חייב עבור לנתבעת.

72. לאחר שעיינו במסמכים שהגישו הצדדים לא מצאנו את תלוש השכר של חודש אפריל. הנתבעת מצדה לא הציגה את כרטיס הנוכחות של התובע, שטענה כי מצוי ברשותה והסתפקה בצירופו לתצהיר של מכתב סיום העבודה, בו צוין כי התובע עבד עד ליום 2.4.10.

73. לאור העובדה כי בעקבות תיקון 24 לחוק הגנת השכר, הנטל להוכיח את השעות והימים בהם עבד התובע בפועל מונח לפתחה של הנתבעת, והואיל ולא הציגה בפנינו את כרטיס הנוכחות כי אם רק את המכתב הנ"ל, שאינו יכול להוות תחליף ליומן הנוכחות, אנו מקבלים את מלוא תביעתו של התובע ברכיב זה ופוסקים לטובתו סך של 760 ₪. בגין עבודה בחודש אפריל 2010.

הפרשות לקרן פנסיה

74. התובע טען כי בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (להלן: "הצו") היה על הנתבעת להפריש לו לקרן פנסיה. היות ובשנת 2008 לא הפרישה הנתבעת לתובע כל תגמולים כלל, הרי שעליה להפריש סך של 1,227 ₪ לפי חישוב של 1.66% מסך שכרו התובע בשנת 2008 שהיא 73,965 ₪.

75. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את טענתו של התובע וטענה כי אין לתובע כל זכאות להפרשות לקרן פנסיה. הנתבעת אף ציינה כי חישובו של התובע שגוי היות והוא כולל גם את החלק של העובד.

76. בהתאם לסעיפים 4 ו- 6(ז) לצו היה על הנתבעת להפריש לתובע החל מיום 1.1.08 סכום של 0.833% לקרן הפנסיה (חלק מעביד). התובע צרף תלוש שכר מחודש דצמבר 2008 וממנו עולה כי הנתבעת לא הפרישה תגמולים לקרן הפנסיה. לפיכך על הנתבעת להפריש לקרן פנסיה את חלקה. היות ושכרו המצטבר של התובע בשנת 2008 עמד על סך 73,965 על הנתבעת להפריש 641 ₪ לקרן הפנסיה.

דמי הבראה

77. התובע טען כי החל לקבל דמי הבראה רק משנת 2009, ובסה"כ בשנת 2009 ו- 2010 קיבל סך של 2,560 ₪. נוכח זאת, על הנתבעת להוסיף, לשיטתו, סך של 1,892 ₪. על מנת להשלים את הסכום למלוא הסכום לו הוא זכאי.

78. הנתבעת טענה בכתב ההגנה וחזרה על כך בתצהיר מטעמה, כי התובע קיבל את כל המגיע לו וכי יש לקזז את דמי ההבראה מהחוב של התובע לנתבע בשל אי מתן הודעה מוקדמת על הפיטורים.

79. הנתבעת לא הציגה בפנינו כל מסמך או ראיה לסכום אותו שילמה לתובע בגין ימי הבראה. מתלושי השכר שצרף התובע ומעדותו עולה כי הוא קיבל דמי הבראה מחודש ינואר 2009 ועד לחודש מרץ 2010. הואיל והתובע עבד בנתבעת 8 שנים ו2 חודשים, הוא זכאי ל- 7 ימי הבראה בשנה, ולתשלום עבור שנתיים מיום סיום עבודתו, דהיינו מחודש מאי 2008.

80. בהתאם להסכם הקיבוצי בחודשים 5-6/2008 עמד ערכו של יום הבראה ע"ס 318 ₪ ועל כן התובע זכאי לסך של 371 ₪ לפי החישוב הבא : 2X(12/(7X318)). בחודשים 7-12/2008 עמד ערכו של יום הבראה ע"ס של 331 ₪ ועל כן התובע זכאי לסך של 1,158 ₪ לפי החישוב הבאה: 6X(12/(7X331)). בחודש 4/2010 עמד ערכו של יום הבראה ע"ס של 340 ₪ ועל כן התובע זכאי לסך של 198 ₪ לפי החישוב הבא: 12/(7X340). סה"כ זכאי התובע להפרש ימי הבראה בסך 1,727 ₪.

ימי חופשה

81. התובע טען כי הוא זכאי לימי חופשה עבור השנים 2007, 2008 ו-2010. באשר לשנת 2009 טען התובע כי הנתבעת שלמה 827 ₪ עבור ימי חופשה. הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לימי חופשה וסמכה ידה על תלושי השכר וטענה כי יש לחשב על פי יתרת ימי החופשה כמופיע בתלוש השכר.

82. אנו מקבלים את טענת הנתבעת לפיה יש לקבוע את זכאותו של התובע לימי חופשה בהתאם ליתרה הרשומה בתלוש השכר, באשר התובע לא התייחס אליה.

83. בתלוש חודש פברואר 2010, נרשם כי לטובת התובע צבורים 26.17 ימי חופשה. היות וטרם הפחתת השכר עמד שכרו היומי של התובע על 190 ₪ ליום עבודה, על הנתבעת לשלם לתובע 4,972 ₪ בגין ימי חופשה.

84. נציין כי טענת הנתבעת לפיה היא לא הסכימה לצבירת ימי חופשה עומד בניגוד לתלוש השכר שהיא עצמה הפיקה ובו עברו ימי החופשה הצבורים לחודש שלאחריו.

ימי חגים

85. התובע טען כי למעט שנים 2009-2010 לא קיבל תשלום עבור ימי חג. טענתו זו נתמכת בתלושי השכר הקודמים לתקופה זו, שאין בהם כל מופע לתשלום ימי חג, הגם שמעדותו של מר בן עמי עולה כי הנתבעת ערכה רישום של ימי העבודה שעבד התובע בפועל.

86. רישום כזה לא הוצג בפנינו.

87. בהתאם לדין, זכאי התובע ל- 9 ימי חג בשנה. היות והנתבעת שילמה לתובע בגין ימי חג בשנים 2009 ו-2010, והיות והתביעה הוגשה ביום 2.6.10, על הנתבעת לשלם לתובע עבור 5 שנים ומחצה, דהיינו מיוני 2003 ועד לדצמבר 2008. היות ושכרו היומי של התובע, בטרם ההפחתה עמד על 190 ₪ ליום על הנתבעת לשלם סך של 9,405₪ (190X5.5X9).

קיזוז הודעה מוקדמת

88. התובע תאר את אופן עזיבתו את הנתבעת כך: "… הוא קילל אותנו, הכוונה למר בן עמי, ואני הלכתי הביתה… באותו יום אחרי הקללות עזבתי".

89. משקבענו כי התובע התפטר לאחר שכונה בכינויי גנאי ע"י מנהל הנתבעת, וזאת על רקע הרעה מוחשית בתנאי העסקתו, אנו דוחים את טענת הקיזוז.

90. הנתבעת טענה כי שילמה לתובע בחודש מרץ 2010 מפרעה על חשבון שכר חודש אפריל, אלא שהיא לא צרפה לכתב ההגנה או לתצהיר שהגישה את תלושי השכר של חודשים מרץ ואפריל שנת 2010 ולפיכך אנו קובעים כי לא עלה בידה להוכיח את תשלום המפרעה ודוחים את טענתה.

סוף דבר

91. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. בגין פיצויי פיטורים 44,880₪

ב. בגין הפרשי שכר עבודה ושכר חודש אפריל 8,418 ₪

ג. בגין שכר עבודה חודש אפריל 2010 – 760 ₪

ד. בגין דמי הבראה 1,727 ₪

ה. בגין ימי חופשה 4,972 ₪

ו. בגין ימי חג 9,405 ₪

ז. בגין הפרשות לקרן פנסיה – 641 ₪

כל הסכומים המפורטים לעיל יישאו ריבית חוקית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

92. בנוסף, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 13,000 ₪.

93. ניתן היום, ה' טבת תשע"ג, (18/12/2012), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור, עובדים שופט נציג ציבור, מעבידים